䲷县宏源清洁热力有限公司、甘肃明创电力工程设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘11民终1894号

上诉人（原审被告）：岷县宏源清洁热力有限公司，住所地甘肃省定西市岷县岷阳镇启明路1号。

法定代表人：张某1，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫某，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃明创电力工程设计咨询有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区彭家坪232号办公楼二楼203室。

法定代表人：闵某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某2，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。

上诉人岷县宏源清洁热力有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人甘肃明创电力工程设计咨询有限责任公司（以下简称甘肃明创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2021）甘1126民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案受理后，依法由审判员马喜林担任审判长，与审判员张建文、李亚婷组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

宏源公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省岷县人民法院作出的（2021）甘1126民初3131号民事判决书；2、在查清基本事实的基础上依法改判或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉认承担。事实与理由：原审法院对本案基本事实认定错误，适用法律错误，对上诉人提出的鉴定申请不予鉴定，致使本案在基本事实无法查清的情况下仓促错误作出的判决，严重损害了上诉人的合法权益，请求法院查清事实后改判或发回重审。具体理由如下：一、原审法院审判程序严重违法。《岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程合同》第九条约定，工程施工安装完毕2日内支付工程总价50％，被上诉人提供发票。由于本案约定的系双回路电源引电工程，被上诉人并未完成该双回路电源引电，案涉工程未完工。鉴于该争议焦点系专业问题，为查明案件事实，上诉人依法申请法院委托第三方对是否双回路电源引电工程已完工、能否供电进行鉴定。但原审法院在判决书中竟然以高额诉讼成本为由，不予鉴定。本案中，上诉人愿意缴纳鉴定费，不存在诉讼成本的考虑，为的是查清案件事实，但原审法院不予鉴定，严重侵害了上诉人的合法权益，致使本案争议焦点无法查清。二、原审法院认定事实错误。1、本案系合同纠纷，依据双方所签《岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程合同》，签约主体为上诉人与被上诉人，合同第6条明确约定“被上诉人按发包人要求的工程进度进行施工安装，保证在规定的时间内完工”。但被上诉人迄今并未履行完工义务，被上诉人提及的第三方岷县供电公司并非签约主体，是否按约履行合同，是否完工，其作为合同之外的第三方无法甄别，原审法院以第三方岷县供电公司的验收单来判断合同履行情况，明显错误。2、验收程序严重违法，上诉人根本不知晓验收事宜。被上诉人一审提交的《工程验收单》《工程竣工报告》明显相互矛盾，且无上诉人的任何签字、盖章。首先、《工程验收单》有一栏甲方单位（上诉人）盖章、签字，该内容空白，上诉人并不知道验收事宜，从未有任何人通知过上诉人。其次、工程验收单的时间为2019年10月20日，《工程竣工报告》的时间为2019年9月24日，按施工规范及基本常识，竣工验收是竣工后才验收，即竣工在前、验收在后。但根据一审被上诉人提交的证据，是先验收后竣工，明显有悖常理，涉嫌造假。同时，按照验收规范，只有一个自然人签名验收也是严重违规的。三、原审法院判决上诉人支付款项35万元，明显错误。如上所述，案涉工程尚未完工，不具备付款条件，且只有完工后并开具发票，才能付款，现被上诉人即未完工，也未开具发票，原审法院即判令支付款项350000元，明显违反双方合同约定，有意回避是否完工，有意规避被上诉人的纳税义务，该判决明显错误。四、上诉人已按约履行付款义务，不存在违约行为，不应支付违约金。

甘肃明创公司辩称，一审判决符合法律规定，应予维持。

甘肃明创公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即偿付拖欠原告工程款350000元，并承担合同总价款10％的违约金即70000元，两项合计共420000元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月20日，宏源公司（发包方）与甘肃明创公司（承包方）签订了《岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程合同》，约定宏源公司将其位于岷县秦许乡的岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程发包于甘肃明创公司建设施工。合同工期为设备生产、安装调试、外线施工及验收供电总工期30天；工程质量标准需符合国家、行业标准和发包方要求，按设计图纸的相关技术生产施工并通过供电部门验收并供电；验收标准方法为承包方达到竣工验收条件后，邀请供电部门及发包方按设计图纸、国家电力部门颁发的工程施工验收规范及相关标准进行验收、供电，发包方应积极配合承包方的验收工作；合同总金额为700000元，合同签订后2日内支付工程总价50％即350000元，工程施工安装完毕后2日内支付工程总价50％即350000元，若发包方未按期付款，则向承包方支付合同总价款10％的违约金。2019年9月25日，宏源公司按约定向甘肃明创公司支付了350000元的工程款，当日，该工程按计划开工，10月20日，国网甘肃省电力公司岷县供电公司对该工程进行验收并提出了验收意见，10月24日，该工程经甘肃明创公司报请并经国网甘肃省电力公司岷县供电公司批准后竣工。在庭审中，被告方以该工程供电系统的回路未完成为由拒付剩余工程款，并书面申请对涉案工程是否完工、供电进行鉴定；当法庭问及在工程完工后双方是否就工程质量问题有过沟通时，被告方称其不清楚，原告方称被告从未就工程质量问题找过原告。

一审法院认为，本案争议的焦点为：第一、被告是否为该工程的验收主体；第二、涉案工程是否存在质量问题。一审法院认为，依照《岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程合同》中所约定的“验收标准方法为承包方达到竣工验收条件后，邀请供电部门及发包方按设计图纸、国家电力部门颁发的工程施工验收规范及相关标准进行验收、供电，发包方应积极配合承包方的验收工作……工程质量标准需符合国家、行业标准和发包方要求，按设计图纸的相关技术生产施工并通过供电部门验收并供电”等内容可知，该工程的验收主体为供电部门即国网甘肃省电力公司岷县供电公司，而被告负责配合验收工作，其并非该工程的验收主体。另外，案涉工程与岷县供暖工程相关联，事关民生，在2019年10月24日该工程完工后需在此供暖期内投入使用，若此工程在完工后就已存在质量问题，则理应由被告向原告及时反馈，而自工程验收至今已时隔两年，然被告无证据证实其就工程质量问题与原告进行过交涉，故一审法院认为，被告的反驳理由存疑；再之，本案若在供暖期外就涉案工程是否完工、供电进行鉴定，则会由于开机产生高额费用，较之诉讼标的而言，会增加高额的诉讼成本。综上，一审法院对被告的鉴定申请不予准许。由于本案既事关民生，又涉及原、被告双方利益，一审法院经折中认为，被告应当首先向原告支付剩余的工程款及违约金，若在供暖期内发现涉案工程确因原告的原因存在质量问题，则被告应当在保障民生的前提下予以妥善处理，所产生的费用可依法向原告另行主张。综上，一审法院对原告要求被告支付剩余工程款350000元的诉讼请求予以支持，对原告主张的违约金，一审法院酌定以欠付工程款350000元为基数，按该款项的10％计付即为35000元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告岷县宏源清洁热力有限公司在本判决生效后十五日内支付原告甘肃明创电力工程设计咨询有限责任公司剩余工程款350000元、违约金35000元，共计385000元；二、驳回原告甘肃明创电力工程设计咨询有限责任公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，因适用简易程序审理，减半收取3800元，由被告岷县宏源清洁热力有限公司承担。

二审中，当事人双方围绕诉辩主张提交了证据，宏源公司提交视频一份，拟证明案涉工程截止目前没有完工，不能使用，我们也没有使用。甘肃明创公司质证称，1、不是因客观原因在一审不能提供不属于新证据；2、证明目的不予认可，对方所述相互矛盾，没有使用如何知道不能使用。因该组证据与本案是否具有关联性依据欠缺，对其证明效力本院不予确认。

二审认定的事实及所依据的证据与一审一致，二审予以确认。

本院认为，本案争议焦点为宏源公司应否向甘肃明创公司支付剩余工程款及违约金，宏源公司上诉称甘肃明创公司至今未履行完工义务，且不知晓验收事宜，《工程验收单》上并无宏源公司相关人员签字、盖章，第三方岷县供电公司亦不是签约主体，不能以岷县供电公司出具的工程验收单判断案涉合同履行情况，在案涉工程尚未完工且未开具发票的情况下，不具备向甘肃明创公司付款的条件。本案中，首先，《工程竣工报告》中工程项目及主要内容一栏载明的工程内容与《岷县宏源清洁热力有限公司双回路电源引电工程合同》中约定的工程范围相一致，且宏源公司并无相反证据证明案涉工程未完工，则判断案涉工程是否完工应当以《工程竣工报告》为依据。其次，案涉工程验收至今已逾两年，宏源公司虽辩称案涉设备因未完工从未投入使用，但在此期间，宏源公司并未以甘肃明创公司未履行完工义务为由解除合同并要求其承担相应违约责任，也未就工程质量问题向甘肃明创公司提出明确书面异议，故宏源公司称案涉设备从未投入使用不符合常理，亦不排除宏源公司主观上存在拖延验收的可能。再次，宏源公司虽主张只有案涉工程完工后并开具发票，才能付款。但合同中并没有关于甘肃明创公司须先交付发票，才支付价款的明确约定，那么甘肃明创公司交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，在甘肃明创公司已按约履行案涉工程项目主要合同义务的情况下，不应以此拒付所欠工程款，同时不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于本案处理范畴。综合上述情况，宏源公司虽未在工程验收单上签字、甘肃明创公司未开具发票，但并不能阻却付款条件的成就，故宏源公司以上述事由拒不支付案涉剩余工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于宏源公司提出的其他上诉理由，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，宏源公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由宏源公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马　　喜　　林

审 判 员　    张建文

审 判 员　    李亚婷

二〇二一年十二月十四日

法官助理　   　 康宁

书 记 员　    齐志俊