某某、揭阳市大地勘测有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤52民终276号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月12日出生，汉族,住江西省大余县。

被上诉人（原审被告）：揭阳市大地勘测有限公司。住所地：揭阳市揭东经济开发区揭东大道光大码头对面。

负责人：王炎川，公司经理。

委托诉讼代理人：陈哲聪，广东谨信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈传杰，广东谨信律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人揭阳市大地勘测有限公司（以下简称大地勘测公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法对本案作出公正的改判；2.判令大地勘测公司承担本案一审、二审的诉讼相关的合理费用。事实与理由：一审判决认定事实证据错误、程序严重违法、适用法律错误，依法应当予以撤销。其具体理由如下：一、庭审程序严重违法，有损于事实证据的还原和认定。庭审时间严重不足，草草收场，流于形式，浪费了国家司法资源。开庭审判的法庭调查、质证认证、交叉询问、自由全面客观深入的法庭辩论和法官查证、核实、询问、责令，都是严重不足。每到关键敏感时刻，大地勘测公司的律师(以下简称“律师”)说话的声音极其细微，然后马上就被转移话题。律师的回答、辩论和反驳都是空说无凭，在双方都有的堆积如山的事实证据面前连一个具体举例反驳都做不到，完全是胡言乱语。例如，法官发问***的工作岗位，律师答只是咨询，但无任何证据支持。又例如，法官发问***住宿在什么地方，律师答不清楚。律师在说谎!因为如果***住宿在外面甚至在外地的话，都是对大地勘测公司有利的证据啊!针对事实劳动关系的关键证据，律师说公司没有考勤记录，法官依据劳动法律法规，完全应该责令用人单位提供考勤记录!否则用人单位获不利后果!但是，法官并无责令。律师听到不利的事实证据和法律规定时，往往是保持沉默不语。请问:是不是依法认定为默认?是不是应该承担不利的后果?律师一边说证据的真实性合法性关联性有异议，一边又对***主动到他们面前提交的证据和手机不理不睬，不敢面对。不管是否作了公证的证据不都是要诚信地实际地对比印证核实吗?特别是，大地勘测公司在《***试用期结束工资结算》上有无玩弄欺诈手段、有无故意恶意使用虚假信息和虚假理由，在庭审上，完全没有深入全面客观的审核、辩论!对双方的大多数证据没有按照法定程序，全面、客观地查证、质证、核实。庭审笔录内容也不足，尤其是有利于***的部分上述情形，应该是用人单位没有完成事实劳动关系案件的法定的举证责任、造成事实证据的认定错误!请求二审法院审查一审的庭审过程的电子视听记录，确认庭审过程流于形式，没有达到应有的效果。二、对双方证据举证的整体对比分析***作为劳动者尽其有限的举证能力，依法向法院提交了证据、证据材料说明书、证据调查申请书，并且当庭应法官的要求，提交了工资银行卡、工资银行详细打印清单、广州欧科信息技术股份有限公司的劳动合同原件和离职证明、当前注册成功的测绘师执业印章。应法官的要求，上前出示手机，让法官审查、阅读、核实了***手机里的微信记录、QQ记录、短信记录和通话记录等***的证据丰富多样，都能对比印证，形成完整的事实体系和证据链。如有什么问题的话，对方十分容易地击破、击溃、粉碎!大地勘测公司的质证和辩论都是空说无凭、苍白无力连一个具体的例子也没有办法拿得出来!其实大地勘测公司手上有多得多的证据，只是不敢见光!大地勘测公司从仲裁到今，只提供了两份证据即《***试用期结束工资结算》书证和国务院自然资源部注册测绘师注册官网的网页书证。前者是欺诈证据详见后文和一审起诉状。后者为网页书证，在劳动仲裁庭审时提交，后来一直不敢提及，是不是隐藏了?销毁了?为什么?因为只要对比一下注册的用人单位、注册时间起止等信息。正好与***的证据链相吻合相印证!具体地说，与证据40、41、42、43、49和当前的执业印章等相印证，进一步分析发现，证据49显示注册失败，是因为没有填写工作业绩一栏，而不是其他原因，如用人单位没有提交测绘师的劳动关系证明!还有，如果重复注册，官网一定显示:不得重复注册!法律许可规格最高的准入类的职业资格证书的国家注册是十分严格的。三、适用法律错误，无视劳动法律的针对性规定。事实认识和法律认识是相互影响、相互渗透的。适用法律时，法官应该在事实和法条之间来回循环，穿梭解释，适配准确，特别法优先于一般法，适用最有针对性的劳动法律法规作为判决的法律条文。应该适用的法律条文举例如下：1.事实劳动关系的司法认定三要件，见于2005年原劳保部针对事实劳动关系的司法认定的特别专门的规定:《关于确立劳动关系有关事项的通知》。对证明“事实劳动关系”的关键证据如考勤记录和工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)对用人单位采用特别的举证责任倒置，由用人单位提交，否则获不利后果。事实劳动关系重在“事实”，不重在事后的劳资双方的认识评价。***提交的证据证明了完全同时符合这三个要件，即(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在实践中，用人单位往往会利用强势地位和欺诈手段，把劳动关系故意说成劳务关系以节省成本，欺压劳动者。2.从宽认定事实劳动关系，鼓励劳动就业，就业乃民生之本。见于2013年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的第八条。举轻以明重，***的证据情况更应该完全认定为事实劳动关系!证据40-43证明2018年6月30日***告知了大地勘测公司，***已经从广州欧科信息技术股份有限公司离职，其实面试当天就给大地勘测公司看了手机拍照的该公司合同书。大地勘测公司发布的招聘岗位是注册测绘师，只有国家注册后，才能以注册测绘师的名义开展工作，大地勘测公司绝对不会留用无法在其公司注册的年龄较大的陌生的闲杂人员!3.劳资双方就解除或者终止劳动关系时办理相关手续、工资结算等协议中有欺诈、重大误解或显失公平时，适用合同撤销制度，见于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》的第十条。没有胁迫，不能说一定没有欺诈、重大误解或显失公平。没有典型的暴力的胁迫，用人单位仍然可以滥用其强势地位，利用扣押证件和工资取得谈判的优势地位，利用劳资双方的认知差异和时间紧迫，用格式合同条款，造成欺诈、重大误解或显失公平的后果。提交的证据表明大地勘测公司扣押证件和工资，临上车前一分钟才给工资，并且没有给住在公司员工宿舍的***以合理时间，用反复的粗暴的语言驱赶，8月15日凌晨还在给***安排工作，8月16日早晨就把***驱赶出门!最关键的证据是，大地勘测公司在《***试用期结算工资结算》中，三次故意写上虚假的“试用期”，先是画蛇添足，再是指鹿为马。特别说明，如果在“试用期”离职又是短期，劳动关系还是劳务关系的区别不大，因而劳动者就可能疏忽大意，所以，大地勘测公司故意三次利用虚假的“试用期”以形成对劳动者不利的思维认识框架!这个就是大地勘测公司用心良苦的手段的成功秘诀!4.针对劳动者举证能力不足，加重用人单位的举证责任的特别法律规定，见于2005年原劳保部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，特别规定对公司掌握管理的证据如考勤记录，用人单位应主动提交给法院、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条和第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干间题的解释(一)》的第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的第九条和《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条等等特别说明，司法解释依据的上位法有《劳动争议调解仲裁法》。综上，这些针对性很强的特别法为什么不能适用?一审法院没有给出理解释，自以为是，先入为主，错误适用笼统的大概的民法总则规定和笼统的大概的民事诉讼法规定!造成事实证据与法律条文的不相适合!法院判决依据的民法总则第一百一十九条:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。反驳如下:依法成立了吗?有没有欺诈、重大误解或显失公平的事实证据?合同无效和撤销制度呢?法院应该结合事实证据和法律条文作出相反的判决。对法院判决依据的民事诉讼法第六十四条，反驳如下:事实劳动关系争议案件不是普通的民事案件!劳动者有责任提供证据，但是，用人单位对其掌握管理的证据也有举证责任，并且在没有完成举证责任时获不利后果。***作为劳动者，因客观原因不能自行从用人单位收集证据，已经向法院提交了调查证据申请书，不知什么原因法院没有去调查收集?其实，最省事的办法是，法官在庭审时责令用人单位提交考勤记录即可!法院没有按照法定程序，没有全面地、没有客观地审查核实证据，见上文，不重复法院这样的做法就像是，把一个非斑马的普通马强行命名为斑马，觉得还不像，就再把马身上刷上斑马线。法院把事实劳动关系争议案件当成了普通的民事案件，把劳动者当成了普通的民诉当事人，而国家法律对事实劳动关系争议案件的处理有着十分鲜明的国家意志干预的特点，对事实证据和法律条文存疑时，适用侧重保护劳动者(弱者)的原则和精神。所以，无论从宏观和微观来看，一审判决都是适用法律错误!四、大地勘测公司对外炫耀其高妙的欺诈手段和“四个违反”对***极尽污蔑，激发***的维权斗志。大地勘测公司把本案的情况宣扬到***现在的用人单位赣州毫厘测绘信息技术有限公司，对***继续制造麻烦，极尽攻击污蔑，更令人愤慨的是，炫耀张扬其对付劳动者的高妙的欺诈手段和工程项目操作中的四个违反违法、违章、违反国家技术规范和违反既定技术方案!大地勘测公司的行为极其荒唐无耻!毫无底线!***决心维权到底!并且，按照《注册测绘师制度暂行规定》第三十四条和第三十五条的规定，向有关主管部门和单位进行报告!综上，由于一审法院的程序违法和适用法律错误，以及大地勘测公司毫无底线造成社会影响极坏，请求揭阳市中级人民法院依法公正判决。事实劳动关系案件的判决大数据显示，绝大多数是劳动者胜诉，绝对不是劳动者有多么神勇的举证能力，也绝对不是劳动者能够聘请豪华的律师团队，更不是劳动者违反诚实信用原则，在法庭上玩弄诉讼机巧，而是，仅仅是，法院法官依据劳动法律进行审理和判决的结果。另外，***在二审法庭调查期间补充意见：第一、我提供的微信记录、QQ、短信等证据，头像等基本都是本人的头像，绑定的联系方式也是其本人的电话号码。我大多数时间都是和技术人员出现场，在大地勘测公司的大多数时间都是给公司跑现场，外出干测量、坐车等的都是团队活动，都有考勤的。公司员工的QQ群聊天记录都是公开的，都有体现。我不是独立活动，都是一起活动，6-8月的考勤记录是跟其他员工一起的。我提供的证据20、证据33，也能证明我不是独立活动，这些都有聊天记录截图为证。2019年5月7日，***与原来大地勘测公司的同事郑德佳有一个通话录音，证明***工作的时间是与其他人在一起的，是团队活动，考勤记录也是在一起的，不是我单独活动。第二、劳动仲裁时大地勘测公司提供的网页书证是不完整的，其内容是可以延伸的，国家有专门的测绘师注册管理系统，二者可以相互对比印证，我提供的信息都是真实的。大地勘测公司提供不完整的网页书证是不利于大地勘测公司自己，而一旦完整后的信息是有利于***的。第三、签订合同协议不能虚构事实，也不能隐瞒重要的交易相关因素，尤其是格式条款的提供者应该尽到提示说明的法定义务，但是大地勘测公司让我签署的实质上就是格式合同的性质，而同时，劳动者对劳务关系和劳动关系的法律规定一般是不太清楚的，尤其是对试用期劳动法的规定，绝大多数劳动者是不清楚的，在这种情况下，大地勘测公司让我签的工资结算协议存在明显的欺诈和重大误解以及显失公平的后果，所以应该适用司法解释三第十条相关规定。第四、结算协议上，大地勘测公司自认了我的执业印章和资格注册证在他们手上，用意何在？行为反映意图，用人单位明显是希望与我建立紧密的关系，把我的资格证书注册在其公司名下，执业印章和资格注册证是以旧换新，因为旧的执业印章有广州欧科信息技术股份有限公司的名称在上面，注册证也是与广州欧科信息技术股份有限公司紧密相联的，不能用于大地勘测公司的项目投标上，旧的执业印章也不能用于大地勘测公司的业务文件、技术文件、成果文件上。

大地勘测公司答辩称：大地勘测公司与***之间没有劳动关系，双方之间是劳务关系且已经解除劳务关系，依法无需为***补缴社保费、支付***经济补偿金、赔偿金、双倍工资、代通知金、加班费、往返差旅费、误工费，更无需配合其办理资料清理手续。双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。理由如下：第一、由于***当时没有向大地勘测公司提供与原单位解除或者终止劳动合同的证明，依法不能签订劳动合同，因此，双方合意形成的只能是劳务关系，即由***提供短期的劳务，大地勘测公司按阶段支付一定的报酬。第二、***于2018年8月15日自愿签下《***试用期结束工资结算》确认双方是劳务关系且已解除，并结清报酬、权利义务终止，***注册测绘师注册证等资格证书均已如数归还，此系双方真实意思表示，依法有效。第三，***参与劳务时间短，为2018年6月27日至8月15日，在此期间***对大地勘测公司的规章制度一概不知，也不受规章制度的约束，***一直自由安排时间，独立地工作，不受大地勘测公司支配、控制，也无需考勤，双方并不具有行政上的隶属性。综上，大地勘测公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求毫无事实和理由，更无证据说明一审适用法律错误，其所主张毫无依据，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求，维持原判，维护大地勘测公司合法权益。另外，针对***上诉补充意见，答辩如下：***在第一点说的事实没有提供相应的证据证明，不属实。关于第三点，结算书并不是一个格式合同，而是双方对劳务关系解除的确认，是双方自愿签订的，对于第四点，大地勘测公司没有扣押***的印章，其可以自由使用。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与大地勘测公司构成劳动关系。2.大地勘测公司为***补缴从6月24日到8月15日的社保费，若不能补缴，则一次性赔偿***5000元。3.大地勘测公司支付***因未签劳动合同的双倍工资差额7838.71元。4.大地勘测公司支付***因违法解除劳动关系的经济赔偿金1.5万元。5.大地勘测公司支付***因未提前30日通知而产生的代通知金1.5万元。6.大地勘测公司支付***加班加点费25086.21元。7.大地勘测公司支付***第一次来揭阳和劳动仲裁的往返差旅费、误工费19000元。8.大地勘测公司支付***因违法扣押证件和故意拒绝提供离职证明的赔偿金3万元。

一审法院认定事实：***原是广州欧科信息技术股份有限公司的注册测绘师，2018年6月27日，***到大地勘测公司工作，双方没有签订书面合同，***也没有提供离职证明。同年8月15日，***在大地勘测公司出具的《***试用期结束工资结算》上签名并写上日期，同时还加盖***是广州欧科信息技术股份有限公司的测绘师印章。《***试用期结束工资结算》内容为“1.***试用期（2018年6月27日至2018年8月15日）结束工资已结清并付清。同时，解除双方劳务关系，权利义务终止。2.***证书（中华人民共和国注册测绘师注册证、中华人民共和国注册测绘师资格证书、江西省中级技术资格证书、中华人民共和国注册测绘师《广州欧科信息技术股份有限公司》印章已一并归还。3.***试用期自2018年6月27日起，至2018年8月15日止，离开公司后，一切活动与我公司无关。注：***中华人民共和国注册测绘师（广州欧科信息技术股份有限公司）印章”。***在大地勘测公司工作期间，大地勘测公司分3次共支付***工资17000元。同年8月16日，***离开大地勘测公司。之后，***向揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.大地勘测公司为***补缴从6月24日到8月15日的社保费，若不能补缴，则一次性赔偿***5000元。2.大地勘测公司支付***因未签劳动合同的双倍工资差额7838.71元。3.大地勘测公司支付***因违法解除劳动关系的经济赔偿金1.5万元。4.大地勘测公司支付***因未提前30日通知而产生的代通知金1.5万元。5.大地勘测公司支付***加班加点费25086.21元。6.大地勘测公司支付***第一次来揭阳和劳动仲裁的往返差旅费、误工费18000元。8.大地勘测公司陪同***到政府部门对揭东水库界桩测设技术设计相关的国家机密材料进行注销和签订资料移交清理手续。同年12月5日，揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服裁决，诉至一审法院。

另查明，庭审中，***称大地勘测公司开始许诺年薪20多万，后来大地勘测公司说企业困难，保证月1万块以上，***提供与广州欧科信息技术股份有限公司签订的合同，***的年薪是3.5万元。

一审法院认为，***与大地勘测公司在2018年8月15日签订的《***试用期结束工资结算》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的规定，应确认有效。***入职大地勘测公司前，是广州欧科信息技术股份有限公司的注册测绘师，***称其与广州欧科信息技术股份有限公司的劳动合同已经到期，但***没有提供广州欧科信息技术股份有限公司出具的离职证明，且***也在《***试用期结束工资结算》上签名确认双方是劳务关系，故应认定双方构成劳务关系，***主张双方构成劳动关系，证据不足，不予支持。因为双方不构成劳动关系，且双方已经就工资问题结算完毕，***要求大地勘测公司支付补缴社保费、双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、代通知金、加班加点费、差旅费、误工费、因违法扣押证件和故意拒绝提供离职证明的赔偿金，依法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。

二审期间，***提供其与原同事郑德佳的通话录音一份，证明其考勤记录的存在以及事实劳动关系，与其他证据相互印证。大地勘测公司的质证意见：对通话录音三性有异议，第一、对话的人物身份不明，录音取得的形式也不清楚;第二、***没有提交书面的文字说明，不符合证据形式；第三、录音里面的对象并没有对此作出任何回应，也不知道录音产生于何时，不是二审新证据。大地勘测公司没有提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审围绕当事人争议的问题进行审理。

关于***与大地勘测公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。***主张其与大地勘测公司之间构成劳动关系。本院认为，本案中，***与大地勘测公司没有签订书面劳动合同。***入职大地勘测公司前是广州欧科信息技术股份有限公司的注册测绘师。虽然***称其与广州欧科信息技术股份有限公司的劳动合同已经到期，但其没有提供该公司出具的离职证明，不能排除其与该公司仍存在劳动关系。结合《***试用期结束工资结算》的内容，双方也确认2018年6月27日至2018年8月15日***试用期结束工资结清并付清，解除双方劳务关系，权利义务终止。***自己也在签收人处签名确认，并加盖属于广州欧科信息技术股份有限公司注册测绘师***的印章。在***对其签名的真实性没有异议，且一、二审期间，***也未能提供证据证明其在《***试用期结束工资结算》上的签名时存在欺诈、胁迫的行为，***作为一个具有完全民事行为能力人，应当知道其在《***试用期结束工资结算》上签名的法律后果。因此，在***确认解除双方劳务关系，权利义务终止，且其提供的证据不足以认定其与大地勘测公司存在事实劳动关系的情况下，一审法院判决认定***与大地勘测公司双方之间是劳务关系并无不当，本院予以维持。***上诉请求确认其与大地勘测公司存在事实劳动关系，并请求大地勘测公司支付其补缴社保费、双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、代通知金、加班加点费、差旅费、误工费、因违法扣押证件和故意拒绝提供离职证明的赔偿金，缺乏认定依据，本院予以驳回。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈树城

审 判 员　卢树君

审 判 员　洪如玉

二〇一九年七月十二日

法官助理　陈孟彬

书 记 员　黄佳虹

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。