北京启源汇和建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀08民终2771号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京启源汇和建设工程有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇怀北路308号。

法定代表人：刘挺，执行董事。

委托诉讼代理人：陈巴特，北京市铭盾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区颖河路家天下********室,现住北京市朝阳区。

上诉人（原审被告）：袁成霞，女，1971年10月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区颖河路家天下********室，现住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：***(系上诉人袁成霞之夫)，男，1970年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区颖河路家天下********室，现住北京市朝阳区。

上诉人（原审被告）：北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡大羊坊路段西侧37号西北1-05。

法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：史永辉，男，1964年12月20日出生，汉族，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：张磊，北京市大地律师事务所律师。

上诉人北京启源汇和建设工程有限公司（以下简称启源汇和公司）、***、袁成霞、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司（以下简称腾飞翔宇公司）因与被上诉人史永辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启源汇和公司委托诉讼代理人陈巴特，上诉人***、上诉人袁成霞委托诉讼代理人***、上诉人腾飞翔宇公司法定代表人***，被上诉人史永辉委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启源汇和公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回史永辉的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认为原审被告***、袁成霞系上诉人的委托代理人是错误的，***只是上诉人与被上诉人之间合同签订的居间人。首先，建设工程项目事关重大，如果一方委托另一方作为其代理人，依照惯例通常会出具书面授权委托书。本案中，上诉人没有委托***、袁成霞作为其代理人，更没有向***、袁成霞出具书面授权委托书。被上诉人在原审中也未能举证证明这一事实。其次，施工合同尾部“委托代理人”处***和袁成霞两个名字，是被上诉人与***互相串通后，由***擅自在合同尾部签名的，在原审中，***和被上诉人均予以认可。再次，***和被上诉人史永辉系多年朋友关系，这一事实在原审中得到了认定。同时，***也与上诉人的主要负责人熟悉，对上诉人比较了解。***得知朋友史永辉将要建设涉案工程，并明知上诉人有建设工程施工资质，其介绍上诉人给被上诉人，向双方提供订立合同的媒介服务，其行为更符合居间的构成要件。***持有加盖上诉人公章的合同向被上诉人史永辉出示，只是其履行居间义务的一种表现形式，不能据此推断其代理了上诉人。因此，原审被告***不是上诉人的代理人，而是上诉人和被上诉人之间的居间人。二、涉案合同无论是否成立，也无论是否有效，上诉人和被上诉人均没有相互履行合同，被上诉人没有向上诉人支付任何费用。被上诉人于2017年7月11日向腾飞翔宇公司转款285000元，不能认定为其向上诉人履行了支付工程款的义务。即便合同尾部“委托代理人”处***和袁成霞的签名不是***擅自添加，合同尾部“委托代理人”处的签名，最多也只能证明签名人在合同签订过程中是委托代理人，而绝不能代表在合同履行过程中也是委托代理人。同时，被上诉人也应明知，既然把***作为上诉人的“委托代理人”，就应把上诉人作为合同相对方，其履行付款义务时，应当向作为合同相对方的上诉人履行，而不是向作为“委托代理人”的***履行。被上诉人作为多家国有企业的法定代表人，显然对合同预付款应当转至合同相对方账户这一常识是非常清楚的。其将工程预付款285000元转至腾飞翔宇公司账户，其如果是故意，则被上诉人认可的合同相对方是腾飞翔宇公司，有关责任应由腾飞翔宇公司承担，其如果是过失，则被上诉人自己应当承担不利责任。被上诉人于2017年6月14日使用不同的银行账号分两笔向***账户转账共150000元，更不能认定为被上诉人向上诉人支付工程预付款的义务。首先，施工合同的签订时间是2017年6月30日，而被上诉人向***转款的时间是此前半个多月的2017年6月14日，此时，上诉人和史永辉尚不相识，史永辉作为国有企业法定代表人，怎么可能在还未签订合同时就向其根本不清楚的上诉人支付工程款。其次，如果说***在施工合同尾部签名，是签订合同时的“委托代理人”，那么，在签订合同之前的半个多月的2017年6月14日，在没有任何书面文件予以证明的情形下，又怎么能认定***是上诉人的“委托代理人”。显然，至少此时，***的收款行为，是***的个人行为。再次，该150000元是分两笔转入***账户的，并且被上诉人使用两个不同的银行账号转出，转账时间相差50余分钟。其中一笔9点53分转账的50000元注明用途为史永辉麻地工程款定金，只是被上诉人单方的标注，不能证明与涉案工程相关。另一笔100000元与前一笔使用不同的账号，没有注明任何用途，不能排除被上诉人与***有其他经济往来，且被上诉人在原审中也没能提供充分证据证明该100000元是其向上诉人支付的涉案工程预付款。总而言之，涉案合同虽有上诉人的公章，但其是否成立尚待商榷，即便成立，合同也因被上诉人主体违法而无效。而无论合同是否成立或无效，被上诉人自始至终都没有向上诉人履行付款义务，上诉人未收到被上诉人一分钱。纵观整个案情及所有证据，被上诉人显然是在***的居间行为未成功后，实际与***独资设立的腾飞翔宇公司达成了施工协议，其亦与***及腾飞翔宇公司互相履行了部分义务，有关责任应由***及腾飞翔宇公司全部承担。原审判决上诉人对***的个人行为及腾飞翔宇公司的公司行为承担连带责任，严重违反了公平原则，对上诉人极不公平。在二审庭审中，补充上诉理由：如果一审认定的以合法合同形式掩盖非本地居民改变土地用途的不合法目的是正确的，那么双方都无权要求返还财产，法庭应追缴双方应支付的价款，已经建成的部分返还给当地村委会或者居民。

史永辉辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，启源公司与***、袁成霞是居间关系与事实不符。2017年，被上诉人涉诉项目需要有建筑资质的主体完成，***表示其所在公司楼上有一间公司，***将启源公司的相关资质提交给被上诉人。涉案工程比较小，被上诉人在审核了启源公司的资质后，***与袁成霞在相关合同签署前，代表启源公司与被上诉人进行合同条款的磋商。***与袁成霞不仅作为代理人在合同中签字，在合同签署后，前期的施工过程中主要参与施工内容。***与袁成霞不具备相应的施工资质，启源公司具有资质，属于挂靠行为，不是单纯的居间行为。必然让作为发包人的被上诉人产生信赖，启源公司应当就该资质信赖产生的风险与挂靠人承担连带责任。第二，付款的过程，史永辉是按照代理人***与袁成霞的指示交付，没有不妥。启源公司没有收到是其管理混乱导致的。涉案工程规模不大，合同版本是启源公司提供的，合同条款约定了严格的付款期限，但未约定具体付款帐户，在工期紧张付款期限严格的情况下，史永辉按照代理人的指示支付合同价款并无不妥。按照建筑工程施工惯例，在合同签署前支付定金是正常的。启源公司以未收到相关费用为由撇清合同相对方的责任对于史永辉不公平。截止到2017年8月，上诉人仅仅完成了基坑开挖、基础垫层、阀板防水一小部分工程，给被上诉人造成损失，拖延工期，上诉人应就被上诉人的损失承担赔偿责任。法院判决合同无效的理由我们是有意见的，但是我们不想再和上诉人纠缠这件事情所以没有上诉。我们是在村民的土地上建设房屋，没有改变土地的性质，法律规定村民转租宅基地的不得再重新申请宅基地，故法律没有明确禁止宅基地出租，被上诉人的建房行为也没有涉及到违反强制性法律法规的规定。上诉人补充的上诉意见没有任何事实及法律依据。

***、袁成霞、腾飞翔宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，确认并改判涉案15万元系设计费用由被上诉人史永辉承担，被上诉人史永辉因过错造成上诉人损失暂估约40万元，损失费用减去支付费用，上诉人无需返还被上诉人346007.67元，被上诉人应赔偿上诉人损失约203992.33元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于涉案设计费的事实。1、一审判决认定涉案费用15万元不是设计费是工程款错误。根据建筑常识，工程设计并承担费用的义务人是发包方。即本案工程发包方被上诉人史永辉既要承担设计责任又要承担设计费用，最后向承包方提供施工图纸。这种义务，既是法律规定，又是被上诉人与一审被告启源汇和公司在《建设工程施工合同》专用条款第一条第4款图纸约定：2017年7月1日发包人向承包人提供图纸两套。可被上诉人没有向施工方提供图纸，而是委托了上诉人***转委托设计图纸。经上诉人***与北京建艺兴业工程设计有限公司协商，设计费用总额为15万元。上诉人***以口头、微信、邮箱方式向被上诉人史永辉告知。图纸经被上诉人审核，设计单位于2017年5月正式出图，被上诉人在图纸上签字确认，被上诉人妻子于2017年6月14日向上诉人***个人账户支付15万元。上诉人以此图纸进行了涉案工程的施工，上诉人***收取的设计费用支付给了设计单位。2、一审法院认定涉案15万元是工程费用的依据为汇款摘要，这一认定既不符合工程施工行规，现实中绝没有施工前发包方向承包方支付定金的情形，也不符合施工合同没有签订前就预付工程款非常理性作法。除非被上诉人举证涉案图纸是他设计的。否则，15万元就是上诉人***转委托的设计费，理应从返还费用中扣除。（二）关于上诉人损失费用的事实。1、被上诉人在合同履行中存在过错。合同签订后，被上诉人没有按照合同约定支付30%即43.5万元的预付款，被上诉人于2017年7月11日支付28万元后，截止目前没有再支付任何费用，被上诉人存在逾期付款的重大过错，被上诉人理应承担合同履行过程中由此过错而产生的一切损失。2、一审法院委托作出的承德宏伟造价法委鉴字[2018]3号鉴定报告，委托断章取义，鉴定范围狭窄，没有将工程前期三通一平费用，地质勘探费用，临建费用，停工后已采购的剩余材料费用，留守人员看护费等包含进去。经上诉人初步核算上述损失约合40余万元，理应从被上诉人返还款中扣除，或者被上诉人承担。二、审判程序严重违法。本案一审判决显示经过了三次开庭，上诉人系第三次开庭前被追加的被告。庭审中，上诉人携带提交的部分证据，不知何因被一审法院当庭拒收。请二审法院调取一审庭审录像和笔录，均可佐证一审法院的违法行为。三、适用法律错误。由于一审判决认定事实错误，因而判决结果肯定全部适用法律错误。

史永辉辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，***代表启源公司和被上诉人磋商过程中，袁成霞是带着设计人员一并与被上诉人及其监理人员进行谈判的，当时各方一致同意涉案的工程项目是全包的方式（设计费包含在全部工程款中），故双方在合同专用条款第9.1条中特别约定设计属于承包人的合同义务。另外就15万元的设计费用，在一审庭审过程中，上诉人没有提供任何证据证明有该项费用的发生。按照建筑市场的惯例，涉案工程造价仅仅100多万，产生15万元的巨额设计费不符合常理。第二，上诉人产生损失的问题是无稽之谈。2017年6月30日合同签订后，被上诉人分次按照代理人***的指示向代理人***支付总计30%，43.5万元的预付款，双方是没有任何异议的。一审有收据为证。被上诉人付完首付款之后，没多久，大约7月底，***便以其他工程项目出了问题需要向被上诉人及其妻子借款来完成工程项目。在被上诉人拒绝之后，上诉人停工。在一审庭审中，也查明其完成的工程项目仅仅8万余元，至今仍未付相关工人的工资。综上所述，请求法院驳回上诉，维持原判。

史永辉向一审法院起诉请求：1.判令确认原被告之间签订的施工合同于2017年10月25日解除。2.请求被告返还原告已支付的435,000.00元工程款；3.请求被告向原告支付经济损失25万元；4.被告承担本案的全部诉讼费用。

启源汇和公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告和反诉原告继续履行《建设工程施工合同》；2.判令反诉被告向反诉原告支付合同预付款435，000.00元及按照银行同期贷款利率计算自2017年7月8日至实际给付日期间的逾期付款利息（截止反诉日2017年12月4日，利息7，884.38元）；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金87，000.00元；4.本案本诉和反诉全部诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：1.原告史永辉为北京市居民。2016年9月28日，原告与河北省兴隆县青松岭镇麻地村村民崔涛、崔继芳、崔然达成土地租赁协议，崔涛、崔继芳、崔然将其2亩土地的使用权租赁给本案原告史永辉。租期七十年。租金166，000.00元。2017年9月25日原告以崔涛的名义，在兴隆县国土资源局取得了农民建房占地准建卡。上述事实有原告提交的租地协议、占地准建卡予以证明，本院予以确认。2.被告***为北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司的法定代表人，与被告袁成霞为夫妻关系。原告史永辉与被告***为朋友关系。北京启源汇和建设工程有限公司具有建设工程资质。2017年6月30日，被告***、袁成霞持盖有北京启源汇和建设工程有限公司的《建设工程施工合同》，与原告签订建设河北省兴隆县青松岭镇麻地村农家休闲别墅的施工合同，在该合同中，发包人为史永辉，承包人为北京启源汇和建设工程有限公司，启源汇和公司盖有合同专用章和法定代表人刘挺的印章，委托代理人栏内有被告***本人签名盖章和***代袁成霞的签字。合同约定，承包范围：全包。合同价款1，450，000.00元。工程预付款，30%在合同签订后5个工作日支付，结构完成后支付工程款30%，验收后支付工程款30%，余款待整修完后依装修工程中情况一次性支付。合同工期总日历天数90天。在合同签订前的2017年6月14日原告妻子王红伟汇给被告***账户两笔150，000.00元。汇款摘要：史永辉麻地工程款定金。在合同签订后的2017年7月11日，原告按被告***发的微信要求，向北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司账户汇工程预付款285，000.00元，原告共付435，000.00元。在建设施工中，原告聘请天正监理公司张庆为工程监理。被告***聘请武清江为该项目经理。2017年10月30日，经原告聘请的天正监理公司工程监理张庆、被告***聘请的项目经理武清江及原告，到兴隆县××村项目现场三方确认，该工程自8月3日停工，至8月8日现场已经无任何人员。上述事实有原告及被告启源汇和公司提交的《建设工程施工合同》、原告提交的***微信指定的汇款账户记录、三方现场确认予以证明，本院予以确认。3.经原告申请，本院依法委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对兴隆县青松岭镇麻地村农家休闲别墅建设完工部分的工程造价进行评估鉴定，鉴定结果:该别墅工程已完工部分的工程造价金额为88，992.33元。鉴定费原告支付3，000.00元。该鉴定报告，虽然被告***和腾飞翔宇公司提出前期工程和后期采购的建筑材料没有进行鉴定，并称自己在施工中支出的记账，远高于鉴定的金额，提交了工程施工中支出的记账页，该帐页属其自己单方证据，不具证明力，不能以此推翻第三方的鉴定结论，该鉴定结果，具有客观真实合法性，本院予以确认。4.原告提交的该工程已完工部位费用情况、三方现场确认中存在问题，以证明已完成的施工给原告造成的经济损失250，000.00元。该证是受雇于原告的监理公司单方面的计算，属于原告自己单方证据，不具证明力，被告方均不予认可，本院不予采信。5.原告提交的被告施工方在施工中尚欠的租金、工资等未付费用的崔继全、武清江证明，与本案不是同一法律关系，应由债权人向拖欠人另行主张权利。5.被告启源汇和公司主张其公司在居间人***与原告签订的合同时，发现原告与被告***修改了部分合同内容后，及时向原告发出律师函，声明该合同为无效。提交了2017年7月20日通过短信向原告发送的律师函和2017年7月3日***的承诺书。该律师函的内容能证明被告启源汇和公司向原告催要合同约定的预付工程款435，000.00元，不能证明向原告声明该合同无效。***的承诺书是在***与原告签订合同以后，向启源汇和公司的承诺，以该公司名义对外已签订的合同，对合同相对人没有约束力，而且在2017年7月20日该公司还向合同相对人原告催要预付款，证明被告启源汇和公司对被告***、袁成霞的行为予以承认。为此，被告启源汇和公司的主张本院不予采纳。6.被告***称2017年6月14日原告两笔汇入其个人账户150，000.00元，是原告支付的工程设计费，其未提供相关证据证明，原告不予认可，其主张本院不予采纳。设计费发生在双方签订《建设工程施工合同》在之前，而该合同并未对设计费用的承担予以明确，设计费用的负担约定不明。

一审法院认为，原告不是本地居民，租赁的土地以当地居民的名义私自改变农村土地建设别墅，违反了相关的法律规定和行政法规。原告与被告签订的基于改变农村集体土地建设别墅的《建设工程施工合同》，是以合法的合同形式，掩盖非本地居民改变土地用途的不合法目的，该合同应为无效合同。无效合同自合同签订之日始无效，应自行解除，因该无效的建筑施工合同取得的利益应予相互返还。原告因该合同汇给被告***150，000.00元、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司285，000.00元的预付工程款计435，000.00元，被告***、腾飞翔宇公司应予返还原告。被告***、袁成霞及腾飞翔宇公司因该合同为原告建设青松岭镇麻地村农家休闲别墅，工程施工完成部分的总价款88，992.33元，应从返还的预付工程款中扣减。被告袁成霞在签订合同时，与被告***为夫妻关系，***代表其妻作为启源汇和公司的委托代理人签名，被告袁成霞也实际参与了该工程施工的过程，是对该工程的认可，应承担共同返还的责任。被告***、袁成霞持具有建设工程资质的盖有被告北京启源汇和建设工程有限公司印章的合同，使原告有理由相信被告***、袁成霞作为该公司的委托代理人，以启源汇和公司的名义和资质与原告签订该合同，并向被告支付工程预付款。启源汇和公司称被告***、袁成霞是该工程合同的居间人，不是本公司的行为。首先无相关证据证明，而实际合同中委托代理人栏是***、袁成霞的签名。二是他人持有盖有本公司合同专用章的合同，与第三人签订建设合同，是由被告启源汇和公司内部管理造成的。三是被告启源汇和公司自己对被告***、袁成霞与原告签订该合同并非不知情，律师函催交工程预付款和被告***的承诺书予以证明。为此，被告启源汇和公司应对被告***、袁成霞、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司返还原告的工程预付款，承担连带偿还责任。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》为无效的合同，已不能继续履行，被告启源汇和公司要求继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。被告***称设计费150，000.00元，合同没有约定，按照《合同法》的规定，由履行义务一方既由被告负担。综上所述，原告与被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同，原告要求被告返还工程预付款的诉讼请求，本院部分予以支持，原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告北京启源汇和建设工程有限公司的反诉请求，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）、（五）款、第五十八条、第六十二条（六）款的规定，判决：一、被告***、袁成霞、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内共同返还原告史永辉工程预付款人民币346，007.67元。（预付工程款435，000.00元扣减被告已完成的工程总价款88，992.33元）。二、被告（反诉原告）北京启源汇和建设工程有限公司对上述（一）项承担连带给付责任。三、驳回原告（反诉被告）史永辉的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）北京启源汇和建设工程有限公司的反诉请求。

二审中，***、腾飞翔宇公司、袁成霞提交证据：一、北京建艺兴业工程设计有限公司出具的2017年4月4日1万元、2017年5月4日3.5万元、2017年7月16日2.17万元收据三张，欲证明涉案工程开工前，上诉人委托***找一家设计公司，***找了北京建艺兴业工程设计有限公司进行设计，***支付了设计费并由该公司出具票据，15万元是设计费；二、麻地工程鉴定以内的费用明细及该工程鉴定以外实际发生的费用，欲证明涉案工程实际发生费用，鉴定范围不全面。史永辉质证意见：对证据一真实性不认可，关于支付的相关费用应有发票证明，收据不属于法定票据形式。票据从字迹和票号上看基本是连续的，是单方制作的。无论设计费是否发生，设计费是包含在合同价款内的。证据二不属于新证据，是单方制作的，我方不予质证。启源汇和公司质证意见：对证据一真实性认可，三张收据的票号并不是连续的，虽然数额与15万元不符，但是因为***没有将全部款项支付给设计公司，才没有开发票；证据二真实性认可，是二审新证据，有8张发票，抬头是腾飞公司，与被上诉人有合同关系的是腾飞公司不是启源公司。本院经审查认为，上述证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合二审新证据的规定，本院不予采纳。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》以合法形式，掩盖非法目的为无效合同。因该无效合同取得的利益应相互返还。被上诉人因该合同汇给上诉人***150，000.00元、腾飞翔宇公司285，000.00元的预付工程款计435，000.00元，上诉人***、腾飞翔宇公司应返还被上诉人。上诉人***、袁成霞及腾飞翔宇公司因该合同为被上诉人建设青松岭镇麻地村农家休闲别墅，工程施工完成部分的总价款88，992.33元，应从返还的预付工程款中扣减。***、袁成霞持具有建设工程资质的盖有北京启源汇和建设工程有限公司印章的合同，合同中委托代理人栏是***、袁成霞的签名，启源汇和公司律师函催交工程预付款能够证明其承认***、袁成霞的行为，启源汇和公司上诉称***、袁成霞并非其委托代理人，***是其与被上诉人之间签订合同的居间人的主张，本院不予持。被上诉人按照启源汇和公司委托代理人***的指示支付工程预付款，启源汇和公司应对***、袁成霞、腾飞翔宇公司返还被上诉人的工程预付款承担连带偿还责任。合同签订前被上诉人妻子王红伟汇给***账户150，000.00元汇款摘要为：史永辉麻地工程款定金，合同对设计费用的承担约定不明确，且***未提供充分有效的证据证明150，000.00元为设计费，对***150，000.00元是设计费的主张本院不予支持。承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出的承德宏伟造价法委鉴字[2018]第3号鉴定报告送达后，***未在法定期限内提出重新鉴定的申请，且其提供的证据属单方证据，不具有证明力，不能以此推翻第三方的鉴定结论，对***自行核算的费用本院不予支持。

综上所述，***、袁成霞、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司、北京启源汇和建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21300.00元，由上诉人***、袁成霞、北京腾飞翔宇建筑装饰工程有限公司、北京启源汇和建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚秋

审判员　　高伶丽

审判员　　应春明

二〇一八年九月十四日

书记员　　刘明喆