某某、江苏登翔建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省金湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0831民初73号 原告：***，男，1974年4月2日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 被告：江苏登翔建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 被告：淮安市固远建筑工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 原告***与被告江苏登翔建设有限公司（以下简称“登翔公司”）、被告淮安市固远建筑工程有限公司（以下简称“固远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日受理后，于2022年9月16日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告登翔公司的委托诉讼代理人***、被告固远公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告登翔公司支付原告工程款300万元，并自起诉之日起按照年利率3.85%计算利息至实际付清之日止；2.依法判令被告固远公司对上述款项承担连带付款责任；3.本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用由两被告承担。事实和理由：2020年12月14日，原告与被告登翔公司签订《金湖金港社区景观公园劳务内部承包合同》一份，被告登翔公司将金湖金港社区景观公园范围内房屋的土建分包给原告施工，合同对相关事项进行了约定，合同签订后，原告组织人员进场施工。2021年8月份，原告施工完毕并将工程交付使用，但被告登翔公司并未按时支付工程款，截止目前，被告登翔公司尚欠原告工程款300万元。另查，案涉工程系案外人金湖***工程有限公司发包给被告固远公司施工，被告固远公司又将案涉工程整体转包给被告登翔公司，被告登翔公司又将案涉工程转包给原告施工。原告多次索要工程款无果，为维护自身合法权益，原告遂特具诉状，请求人民法院依法判决如诉。 江苏登翔建设有限公司辩称，我公司与原告***签订了《金湖金港社区景观公园劳务内部承包合同》，将案涉工程交由原告施工；我公司已向原告支付部分工程款，剩余部分被告固远公司还未向我方支付，故我公司对原告要求我方给付工程款、承担逾期给付利息及起诉费用的诉讼请求不予认可，上述均应由被告固远公司承担。 淮安市固远建筑工程有限公司辩称，我公司和原告***没有直接的合同关系，我公司仅与被告登翔公司之间有合同关系；因案涉工程业主方的审批手续目前没有办理好，导致工程处于停工状态，所以相关结算条款目前无法执行，案涉工程目前也不符合竣工验收的条件，但已实际移交给金湖***工程有限公司。春节时按照几方协议付过部分工程款，我们也向被告登翔公司支付了部分款项，后面的工程款待法院判决之后再去索要。诉讼费、保全费、鉴定费我公司不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案基本事实认定如下： 一、2020年10月，被告固远公司与被告登翔公司签订《金湖金港社区景观公司劳务分包合同》一份，约定将金湖县金港社区景观公园范围内房屋建筑工程施工图纸所体现的内容，变更包含的所有内容及发包人另行委托的非施工图所列项目交由被告登翔公司施工，承包方式为劳务加部分辅材。 合同第四条“签约合同价与合同价格形式”约定：4.1本合同签约暂定价为2000元/平方米为工程进度款付款依据；4.2工程审定结算：审计报告审定的价款让利10%作为结算价，最终审计结算价的确定须按甲方与政府方的大合同条款执行（乙方做清单预算报甲方与政府方审核），审计报告审定的价款让利不得超过报审价的10%。 合同第五条“工程款支付”约定：5.1工程按月进度形象付款：每月完成的工程量经监理审核后，付至经审核后已完合格工程量的50%，竣工验收合格后（28天内）付至经甲方核算已完成工程结算总价下浮后的80%，最终审计结算价的确定及付款须按甲方与政府方的大合同条款执行（甲方须在工程最终结算审计结束后28内一次性付清剩余工程款项）；5.2乙方必须提供符合甲方财务要求的可以抵扣的成本发票或者其他符合甲方要求的相关发票（所有税费、成本、发票抵扣等要符合甲方的要求），否则甲方有权不支付相关工程款。 2020年12月14日，被告登翔公司与原告签订《金湖金港社区景观公园劳务内部承包合同》一份，被告登翔公司将从被告固远工程承接的案涉工程整体交由原告***施工，金湖金港社区景观公园范围内房屋的土建分包给原告施工，承包方式为劳务加部分辅材。 合同第四条“签约合同价与合同价格形式”约定：4.1本合同签约暂定价为2000元/平方米；4.2工程审定结算：审计报告审定的价款让利18%作为结算价，最终审计结算价的确定须按甲方与政府方的大合同条款执行（乙方做清单预算报甲方与政府方审核），最终以审计报告审定价让利18%后结算，图纸中水电分部按审计后价结算，报审价如超出审计规定的收费部分，多出的审计费由乙方承担。 合同第五条“工程款支付”约定：5.1工程按月进度形象付款：每月完成的工程量经监理审核后，付至经审核后已完合格工程量的50%，竣工验收合格后付至经甲方核算已完成工程结算总价下浮后的80%，最终审计结算价的确定及付款须按甲方与政府方的大合同条款执行；5.2质保金为工程审定价让利后5%计取，按大合同规定期限执行；5.3乙方必须提供符合甲方财务要求的可以抵扣的成本发票或者其他符合甲方要求的相关发票（所有税费、成本、发票抵扣等要符合甲方的要求），否则甲方有权不支付相关工程款。 二、2022年7月25日，江苏江淮工程建设管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，第四条鉴定结果载明案涉工程鉴定总价为6592658.70元。 第五条“说明”： 2.按照本案当事人实际施工组织方式，本项目工程造价按照包工包料工程量清单法进行计算。 3.当事人提供补充证据材料中基础土方开挖方式为满堂开挖。本工程基础为独立柱基加条形基础，鉴定人依据本项目施工图纸、施工组织设计以及房屋建筑与装饰工程工程量计算规范（GB50854-2013），江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014）中相对应工程量计算规则按挖沟槽、基坑进行土方工程量的计算，与当事人要求的满堂开挖按挖一般土方计算在工程量（开挖、回填）存在差异（详见附表）。 4.按照本项目施工组织设计，本工程采用机械挖土方，机械土方作业面中的排水费已包含在土方中。地下水位以下的施工排水费用需结合施工组织设计以及地勘报告、工程签证等资料进行计算，因施工组织设计（或施工方案）中无说明，当事人未提供地勘报告和相应的工程签证资料说明现场地下水位以下排水费用的发生，本鉴定结果中暂不包含地下水位以下的施工排水费用。 …… 7.本鉴定结果中有关垂直运输、塔吊基础、脚手架措施项目费用等按照相应计价定额进行费用计算。当事人在补充证据资料中要求：对因在施工过程中村民阻工及政府部门原因导致施工现场屡次停工造成工期延长，使得塔吊、脚手架等使用时间延长的实际费用和损失进行计算。鉴定人建议，对于该部分因非承包人原因引起的停工损失，当事人按照工程索赔进行工期、费用的计算，上报本项目建设方、监理方等相关方进行确定。 2022年9月3日，江苏江淮工程建设管理有限公司出具《工程造价鉴定报告的补充意见》： 1.关于土地问题及村民阻挠施工造成的施工损失在“鉴定报告”第五条第7项中已进行说明。依据现有证据资料的完整性、有效性情况，鉴定人暂不能进行准确计算，提请委托人依据当事人提交证据资料或约定进行处理。 2.关于脚手架费用在“鉴定报告”第五条第7项中已进行说明。“鉴定报告”已对施工期正常使用的脚手架费用进行了计算，依据现有证据资料的完整性、有效性情况，鉴定人暂不能对脚手架延期使用费进行准确计算，提请委托人依据当事人提交的证据资料或约定对其申请的实际支付195364.35元脚手架费用进行处理 3.关于降排水费用，“鉴定报告”中第五条第4项中已进行说明。如当事人能补充提交地勘报告和相应的工程签证资料说明现场地下水位以下排水费用的实际发生情况，鉴定人可以依据相关资料进行补充计算。现鉴定人暂按当事人描述的土方满堂开挖，基础施工期间发生的地下水位以下降、排水费用进行计算，经计算，基坑排水费用为92475.39元，供委托人判断使用。 4.结合当事人做出的“情况说明”和现场勘查结果，考虑门窗施工期间，原材料价格上涨较多因素，鉴定人对“鉴定结果中铝合金门、窗的价格予以调整”，经计算，调整后铝合金门、窗的合价为384479.23元，较“鉴定报告”中铝合金门窗合价增加40662.83元。 三、被告固远公司已向被告登翔公司支付工程款5201999.04元，对此两被告予以确认；经核查，被告登翔公司已向原告***支付工程款金额为：256万（被告登翔公司法人***支付）+1081900元（被告登翔公司支付）+案外人***公司代付499235.04元+596924.05元=4738059.09元。 被告登翔公司主张代付的18万元因原告不予认可且称该18万与被告登翔公司有相关协议，结合庭审被告固远公司对该18万元的陈述，在相关协议内容未确定前，本院认为该笔18万元因事实不清而暂不应列入被告登翔公司已付款金额中。 5.案涉工程已于2021年8月23日实际交付建设单位。 本案争议焦点如下：一、案涉两份施工合同的性质如何界定，是否有效；二、原告***主张的整体开挖回填土方的差额32733.62元、基坑排水费92475.39元是否应计入工程总造价；三、原告***主张的工期损失111093.84元、脚手架费用差额157662.7元是否应予以支持；四、原告应获工程款总额及被告登翔公司应给付下余工程款金额；五、被告固远公司是否应对被告登翔公司案涉债务承担连带清偿责任。 本院认为，关于第一个争议焦点，被告固远公司与被告登翔公司签订的《金湖金港社区景观公园劳务分包合同》及被告登翔公司与原告签订的《金湖金港社区景观公园劳务内部承包合同》均非劳务分包合同，而系转包合同，上述两份合同均应认定为无效合同。 案涉两份合同虽名为劳务分包、劳务承包合同，且承包方式均约定为“劳务加部分辅材”，但从庭审查明的事实可以判断土建及安装均由原告***包工包料进行施工，故上述两份合同实际是以劳务分包之名行转包之实。因案涉工程由被告固远公司转包给被告登翔公司，被告登翔公司又将案涉工程整体转包给原告***施工，故案涉两份合同因违反禁止性法律规定均应认定为无效合同。 关于第二个争议焦点，原告***主张的整体开挖回填土方的差额32733.62元应计入工程总造价，基坑降、排水费92475.39元暂不应计入工程总造价。 原告提供了土方开挖的现场施工图片证明土方开挖方式为满堂整体开挖且两被告已认可，故土方开挖差额32733.62元应计入工程总造价。 基坑降、排水费92475.39元经咨询造价机构，在造价金额中已包含了部分降、排水费用，但此处争议的92475.39元属于地下水位以下的降、排水费用，因两被告对此不予确认，且按造价规范此处原告应提供地勘报告和相应的工程签证资料，但原告并未提供上述资料，故本院对该项92475.39元暂不予支持。 关于第三个争议焦点，原告***主张的工期损失111093.84元及脚手架费用差额157662.7元，因其未举证完备且上述损失均与工期延误责任认定相关，故本院暂不予支持，其可在证据充分后另案提起工期索赔时一并举证并主张相应损失。 原告***在本案中并未提交充足证据证明工期损失111093.84元，被告固远公司辩称前期阻工、中期停工确实发生，但具体损失量需要几方最终确定，因上述工期延误损失涉及工期索赔及工期延误责任的认定，且鉴定机构并未鉴定造价，故本院对原告该项主张暂不予支持，原告可在相关证据充分后另案主张。 原告主张脚手架费用差额157662.7元，被告固远公司对此不予认可，被告固远公司称其与被告登翔公司的合同有工期约定，实际工期已远超约定工期，且该项费用差额需结合前期阻工和中期停工期间脚手架进场数量、使用情况进行认定，而后期则应由被告登翔公司自担。被告登翔公司对此亦不予认可，前期阻工和中期停工意见同被告固远公司意见，后期工期延误造成的脚手架费用差额则认为应由原告自行承担且原告应拿出合法的依据向被告固远公司索要。本院认为原告此项主张亦与工期延误责任认定相关，因原告就该项并未举证完备，故本院对原告该项主张亦暂不予支持，其可在证据充分后另案提起工期索赔时一并举证并主张相应的损失。 关于第四个争议焦点，原告应获工程款总额为5486640.13元，被告登翔公司应给付下余工程款748581.04元。 案涉工程总造价为6592658.70元+门窗调差40662.83元+整体开挖回填土方的差额32733.62元=6666055.15元，其中土建部分总额为6410118.78元，安装部分总额为255936.37元。土建部分整体下浮18%后金额为5256297.40元，安装部分下浮10%后金额为230342.73元。故原告***应获工程款总额为5486640.13元。原告***已获工程款总额为4738059.09元，被告登翔公司仍需给付原告5486640.13-4741164.18元=748581.04元。 原告***主张的逾期给付利息于法有据，本院确定如下：以748581.04元为基数，自起诉之日（2022年1月10日）至实际给付之日止，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 被告固远公司辩称应扣除质保金5%，但被告固远公司与被告登翔公司签订的《金湖金港社区景观公园劳务分包合同》中并未约定质保期及缺陷责任期以及质保金比例及返还时间；原告与被告登翔公司签订的《金湖金港社区景观公园劳务内部承包合同》第5.2条约定“质保金为工程审定价让利后5%计取，按照大合同规定期限执行”，但被告固远公司并未向本院提交案涉大合同且其当庭陈述其与案外人***之间并无书面合同，导致本院对质保金返还期限、质保期及缺陷责任期均无法查明，被告固远公司应承担举证不能的不利法律后果。本院认为案涉工程实际处于停工状态，现仅实际移交使用而并未完工，因相关审批手续不全导致目前竣工验收不能，而案涉工程质量保证金期限现无法查明，在此情形下不宜扣取5%的质保金。如发生工程质量问题，原告***应依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。 关于第五个争议焦点，被告固远公司应对被告登翔公司案涉债务承担连带清偿责任。 案涉工程因被告固远公司转包给被告登翔公司，再由被告登翔公司转包给原告实际施工，导致案涉两份合同均系无效合同，在此情形下作为实际施工人的原告要求转包人被告登翔公司及被告固远公司对下余未获给付工程款承担连带清偿责任，本院予以支持。被告固远公司应给付被告登翔公司款项应为6666055.15元下浮10%即5999449.64元，被告固远公司已付5201999.04元，尚有797450.6元未支付，超过原告应获下余工程款748581.04元。 庭审过程中，原告及两被告对已开具的税票金额均无异议，原告***在领取上述工程款时应按约定同时开具税票。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释法释〔2020〕25号》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告江苏登翔建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告***工程款748581.04元及逾期给付利息（以748581.04元为基数，自2022年1月10日起至实际给付之日止，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告淮安市固远建筑工程有限公司对被告江苏登翔建设有限公司上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元，合计20400元，由原告***负担15310元，由两被告负担5090元；鉴定费62300元，由两被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费（账户：江苏省淮安市中级人民法院诉讼费专户，收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，收款银行账户：***62326xxx；江苏登翔建设有限公司6232636xxx；淮安市固远建筑工程有限公司62326x）。 审判员　　*** 二〇二二年九月十六日 书记员　　*** 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。