某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0923民初4325号 原告：***，男，1956年8月28日出生，汉族，居民，住江苏省泰兴市。公民身份号码： ×××321Ｘ。 委托诉讼代理人：**，东平平湖法律服务所法律工作者。 被告：**，男，1980年1月16日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：***，山东千舜律师事务所律师。 被告：山东省第二水利工程局有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区酒仙桥南路246号。统一社会信用代码：913708821660836009。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1992年2月10日出生，汉族，公司员工，住山东省济阳县。 委托诉讼代理人：**，女，1991年1月19日出生，汉族，公司员工，住山东省济宁市兖州区。 原告***与被告**、***、山东省第二水利工程局有限公司（以下简称第二水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，原告***申请撤回了对被告***的起诉。原告***及其委托诉讼代理人**，被告**的委托诉讼代理人***，被告第二水利公司的委托诉讼代理人**、**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款330，000元(最终以实际评估价值为准)及逾期付款利息10，000元(利息从2020年9月12日起暂计算至起诉之日，利息应计算至被告款***之日为止)，两项共计：340，000元；庭审中原告***明确了利息计算方式为：以欠付工程款为基数，自2020年9月12日（被告不让原告施工之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85%计算至款项实际付清之日止。2.请求依法判令被告返还原告工程保证金20,000元；3.本案诉讼费用由被告承担。增加一项诉讼请求为：4.请求解除原告与被告***于2020年8月4日签订的《施工合同协议书》。庭审中，最后原告的诉讼请求变更为：1.要求被告**、第二水利公司支付拖欠的工程款259,236.01元及逾期付款利息（利息以259,236.01元为基数，从2020年9月12日起按全国间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.要求被告返还原告工程保证金20，000元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告**、第二水利公司承担；4.确认原告***与***于2020年8月4日签订的《施工合同协议书》为无效合同。事实和理由：2020年8月4日原告***与***签订了《施工合同协议书》一份，约定原告承建**高速防洪影响补救工程，工程范围包括：**高速与******、******、*****、苇子河、后河崖***交叉桥梁(涵洞)护坡。该工程系被告第二水利公司发包给被告**施工，被告**委托其员工***将工程转包给原告***的，双方约定工程总造价为850，000元。2020年9月12日原告将******、******工程全部施工完成，*****桥下土方工程施工完毕，并将上述工程交付于被告使用。因被告对*****工程桥两侧土地未征收完成，导致原告仅能完成约定总工程量的百分之四十，但被告一直未按合同约定支付工程款。本案建设工程款的价格应以原告实际施工工程量及价款进行计算。原告多次找被告催要，至今未果。为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，请依法判如诉请。 被告**辩称，1.***只是代替**与原告代签的《施工合同协议书》。***与**是朋友关系，***不是**的管理人员，***也没有参与施工，涉案合同的履行方为***与**。原告诉状中也自认了***不是本案的适格被告，涉案的工程现在仍未竣工，也未验收合格，更未交付使用，原告主张施工部分工程质量是否合格，是否存在返修整改的问题仍不确定，原告现以实际施工人主张工程款的条件不成就，应当驳回原告的诉讼请求；本案时间发生在2020年，不适用于民法典及相关司法解释。2.本案虽然合同无效，依据法律规定可以以合同价款作为结算工程款的依据，根据鉴定机构的意见，原告所施工的两地工程占合同的12.83%，被告**愿意支付这部分的款项，此前一直未结算是因为原告主张的工程款过高，双方未达成一致，所以本次通过诉讼确定了应当支付给原告的工程款为109，055.89元；原告主张的利息、不应予支持；3.**土方的工程款原告并未提交有利的证据证明是由其施工，相反，被告**提交了充分证据证实是在原告撤出工地之后，被告**进行的施工。根据谁主张谁举证的原则，原告对**土方的工程款的主张也不应予支持；4.因本案工程现未验收合格，未达到返还质保金的条件，故原告主张返还质量保证金也不应予支持，应待工程验收合格且超出两年质保期后，被告会返还原告该项费用的；5.被告**支付的部分鉴定费用也应当由原告承担，因原告起诉的数额和鉴定的数额差距较大，被告**只承担应支付原告工程款部分的鉴定费用。 被告第二水利公司辩称，我公司与原告之间无任何合同关系及经济往来，原告诉我公司无事实及法律依据，我公司非本案适格主体，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。我公司与中建八局、山东齐鲁**高速有限公司签订的施工协议，**高速是发包人，中建八局为总承包人，中建八局经过**公司同意又把工程第二标段分包给我公司，我公司中标以后又与***口头约定由***进行施工，没有书面协议。由***负责组织整个第二标段的施工，具体***怎么施工的我公司不清楚。 原告***围绕诉讼请求及其主张依法提交了如下证据：证据一、***与原告***于2020年8月4日签订的《施工合同协议书》一份，拟证实原告***与***之间存在建设工程施工合同关系，并说明了双方约定的工程范围、工程总造价及质量标准；证据二、***于2020年8月5日出具的《收到条》一份，拟证实原告已支付被告的保证金数额为20000元；证据三、***、**所在微信聊天群聊天记录截图共11页、***、**及现场监理工作照片2张，拟证实***及**参与并指挥整个工程的施工建设,涉案工程的实际发包人为**，工程监理一直行使监理职责，原告施工质量符合工程质量的标准；证据四、照片21张,其中1-6张拟证实原告在******工程施工时的现场和施工完成后的现状及所使用的石料；7-16张拟证实原告在******工程施工时的现场和施工完成后的现状及所使用的石料；17-21页拟证实原告在*****桥下土方工程施工现场并将土方工程施工完毕；也证实施工时是雨季，施工工地水量大，用水泵抽水也无济于事，导致无法继续施工。被告应支付建设工程款的价款应以原告实际施工工程量及价款进行计算；证据五、照片3张，拟证实原告及**等人于2021年6月28日找到实际发包人**要求其支付工程款，**等人仍在苇子河施工现场的施工情况，也证实原告与***于2020年8月4日签订的施工合同协议约定的施工期限是两个半月，是无法完工的；原告及**等人于2021年7月20日找到被告第二水利公司处要求支付工程款，被告知工程款已部分支付给了被告**；证据六、录音光盘一张，拟证实原告及**等人多次和**商谈工程款价款和催要工程款的事实，也证实原告已实际施工完***、***工程及**土方工程。原告及**等人到第二水利公司要求支付工程款的事实，证实工程发包人为第二水利公司，工程转包人为**，二被告应承担共同支付责任；证据七、施工图纸20张（其中******施工图纸7张、******施工图纸7张、*****施工图纸6张），拟证实原告按照被告方提供的图纸进行的施工，******工程、******工程已经验收并合格使用，*****工程的土方工程已施工完毕，被告应依据原告实际施工工程量及价款进行计算工程款；证据八、司法速算器截图一张，拟证实按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算利息，利息应计算实际付清之日止；证据九、证人**的证人证言（出庭作证），拟证实原告在**工程中已施工了桥下土方工程，及拉了两车石头和一车沙子，由被告**使用；证据十、**土方工程施工现场照片十张，拟证实原告在**工程中施工了土方撤出、土方造型等工程，施工的桥下土方长27米，宽54.04米，其中路面基础3米宽，护坡宽度长15.98米×2，河底宽16米；证据十一、涵洞工程、护坡工程、河床铺砌工程的文意解释，证实护坡工程和河床铺砌工程均是独立工程，也证实本案原、被告签订的合同中只约定了护坡工程的合同价格，并未约定河床铺砌工程的价格；其中涵洞附属工程包括：锥形护坡、河床铺砌等；证据十二、照片三张，证实**的土方工程是由原告方施工，拍摄时间是2020年7月28日、29日；证据十三、证人**的证人证言（出庭作证），证实**土方工程是由原告方施工，也证实案涉工程施工一部分后才签订的合同。 被告**质证认为，对证据一真实性无异议，涉案工程是原告***与被告**之间实际履行；对证据二真实性无异议，现涉案工程还没有验收，未到约定的返还质量保证金的期限；对证据三证据效力不认可，被告**认可涉案的工程是**将其承包给了***，施工过程中监理公司一直派人在施工现场检查工程量进度及质量等，原告没有必要在提供这个证据；对证据四真实性无法确认，不能证实照片中所拍摄的就是涉案施工工程，被告**认可原告对******和******工程进行施工完毕，对其主张在*****进行土方工程的证明目的不认可；对证据五真实性不认可，证明目的与本案无关联；对证据六因为客观原因现场不再查看，对证明目的无异议，涉案工程确实**承包给了***；对于原告主张的涉案工程款第二水利公司已支付的**认可，在原告停止施工后被告又找其他人继续进行施工，达到施工进度之后，第二水利公司间接的已将工程款等支付给被告。对证据七施工图纸无异议，对其证明目的有异议；对证据八真实性和关联性均有异议；对证据九**的证人证言，因为**系原告的工作人员，与本案***有直接利害关系，其证言不能作为有效证据使用，对其**原告将***、***工程施工完毕的情况与事实相符，其他不认可；对证据十的真实性及证明目的有异议；对证据十一真实性、关联性均有异议，原告所诉护坡工程不包含河床铺砌的说法及河床铺砌系在双方合同中口头约定增加的项目不属实；对证据十二的真实性及关联性均不予认可，照片拍摄的时间是7月28日、29日，而原、被告签订合同的时间是8月4日，涉案的工程地点也无法确认是在*****施工现场，仅凭3张挖掘机照片也无法确定实际施工的工程量；结合原告提交的微信聊天记录、微信群“东平段工程交流群”中显示，**的土方工程在双方签订合同之后，原告根本就没有施工。对证据十三的真实性不认可，证人明显是受朋友关系及所谓的老板关系的影响，作出的证言与事实不符，明显倾向于原告方的利益，也没有客观证据相佐证。 被告第二水利公司质证认为，对证据一、证据二的真实性无异议，但与被告第二水利公司无关；对证据三、证据四、证据五真实性有异议，与被告第二水利公司无关；对证据六证明目的存在异议，与被告第二水利公司无关；对证据七无异议；对证据八真实性、关联性均有异议；因为证据九证人**系原告的工作人员，与本案***有直接利害关系，其证言不能作为有效证据使用；对证据十的真实性及证明目的有异议；对证据十一、证据十二真实性、关联性均有异议；对证据十三的真实性有异议。 本院经审查认为，被告对原告提交的证据一、证据二、证据七无异议，与本案有关联，认定为有效证据；被告**认可原告主张的证据三证明的**将涉案工程承包给了***以及施工过程中监理公司一直派人在施工现场检查工程量进度及质量的事实，本院对证据三真实性、证明目的予以认定；对证据四、证据五结合其他证据综合认定；对证据六被告认可的部分予以认定，对不认可的部分结合其他证据综合认定；对证据八利息的计算依据，结合其他证据综合认定；对证据九证人**出庭作证的内容结合其他证据综合认定；对证据十照片的真实性予以认定，但原告未提供证据印证该照片的拍摄地点，且被告均提出异议，本院对该证据关联性结合其他证据综合认定；对证据十一真实性予以认定，对其关联性及证明效力结合其他证据综合认定；对证据十二照片三张的真实性予以认定，但原告未提供证据印证该照片的拍摄地点，且被告均提出异议，本院对其关联性及证明效力结合其他证据综合认定；对证据十三证人**出庭作证的内容结合其他证据综合认定其证据效力。 被告**为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、监理机构济宁市中正工程监理有限责任公司要求原告停工整改的《通知单》一份，拟证实原告在施工过程中存在以上诸多不符合工程质量及施工设计的问题，多次进行整改，其在整改过程中存在多次购买施工材料及支付人工费用等等花费，均不应当由被告**承担，涉案工程现未进行验收，故原告方现索要工程款不具备法定条件；其次，被告方也要保留对其主张工程索赔及因返工造成的损失的诉权。证据二、提交被告**与***签订的《挖掘机承包合同》一份、《收到条》三份、微信转账记录一份、挖掘机施工照片10页、微信支付转帐电子凭证三张，拟证明**土方工程是被告**交由案外人***进行施工，与原告无关；同时，拟证明给***微信支付工程款及***的身份情况。综上，被告**提交合同、收到条、支付凭证及微信截图等证据已经形成了完整证据链，可以证实**土方工程均是在原告撤出工地后，由被告自己施工完成，原告主张**撤土方是由其施工，要求支付该部分的工程款无事实证据和法律依据。证据三、《施工合同协议书》复印件一份（同原告提交的证据一），该《施工合同协议书》中第五款第3项明确列明双方工程以图纸进行施工，因图纸变更引起的工程量增减由甲、乙双方协商解决，原告所述**的土方工程不在图纸范围内与事实不符；证据四、被告**在微信群“二标段”聊天记录截图，拟证明自2020年9月22日起，也就是原告撤出工地之后，被告开始陆续对**工地进行施工，道路整平、挖土、运土等工程；原告提交的微信聊天记录中内容第11页有关于“大小挖都在***呢，**还没弄@越来越好你打算**啥时候开始合适呢？文经理”等等聊天内容也可以证实，原告在合同期施工期间，并未对**土方进行过撤土施工。证据五、关于涉案工程图纸电子版的U盘一个及涉案工程图纸打印版一份，原告***提交的涉案工程部分施工图纸的打印版来自于该电子版。 原告***质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，当时整改是因为被告第二水利公司要求更换所用石料，才出现的整改行为，且在监理公司的监理现场监督的情况下进行整改，均已整改合格，否则监理公司还是会让继续整改，所以***和***两项工程工程质量完全达标，并已施工完毕，合格验收，现已使用，原告方要求支付的工程款是以实际工程量和所用材料价款为计算依据，并不包含整改时的用料和人工支出；对证据二的真实性及证明目的均有异议，无法证实照片上的工地是**工地，也无法证实是由**自行施工，无法证实***是从事什么职业，无法证实是谁签的字，也无法证实是支付的**土方工程工程款，微信转账记录付款方是***，不是本案被告，与本案没有关联性，且无法证实是支付的什么款项，所以不能证实其主张；对证据三的真实性无异议；对证据四的真实性及证明内容均有异议，无法证实其证明目的，无法证实照片上的工地是**工地，也无法证实是由**自行施工；对证据五的真实性无异议。 被告第二水利公司质证认为，对被告**提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五均无异议。 本院经审查认为，原告***对被告**提交的证据一、证据三、证据五的真实性均无异议，本院对证据一、证据三、证据五的真实性予以认定，对其关联性及证明效力结合其他证据综合认定；被告**提交的证据二中的《挖掘机承包合同》一份、《收到条》三份均系原件，原告***虽提出异议，但未提供其他证据予以推翻，本院对该证据的真实性予以认定，对其关联性及证明效力结合其他证据综合认定；对证据二中的微信转账记录一份以及微信支付转帐电子凭证三张的真实性予以认定，对其关联性结合其他证据综合予以认定；证据二中挖掘机施工照片10页的真实性予以认定，对其关联性结合其他证据综合予以认定；对证据四的真实性、关联性及证明效力结合其他证据综合认定。 原告***及被告**均根据自己的主张申请对相应的鉴定事项进行技术鉴定，本院技术室通知各方当事人选择了鉴定机构对其鉴定事项进行了技术鉴定。本院向原、被告双方出示鉴定意见书两份及鉴定费发票两份。 原告***质证认为，对原告申请的（2021）第036号鉴定意见书书及鉴定费发票没有异议，本案二被告应按鉴定的款项支付原告工程款；对被告**申请的（2021）第37号鉴定意见书及鉴定发票没有异议，可以看出涉案工程总工程造价为1503，805.98元，对按合同占比金额有异议，因为总工程造价是1500，000余元，而**包给原告的工程款是850，000元，显然是无法完成施工任务的，上述两项鉴定费用均应由二被告承担。 被告**质证认为，一、被告**对***价鉴字（2021）第037号鉴定意见书及发票无异议；二、对***价鉴字（2021）第036号鉴定意见书及发票无异议，但该鉴定事项与本关无关联，法庭不应采纳，鉴定费也应由原告***承担；三、被告**此次鉴定支付鉴定费15,000元，除了承担应支付给原告工程款部分所对应的的鉴定费约4811元外（109,055÷340,000×15,000），其余部分的鉴定费应由原告承担。 被告第二水利公司质证意见同被告**的质证意见。 本院经审查认为，对两份鉴定意见书及两份鉴定费发票的真实性予以认定，对其关联性及证明效力结合其他证据综合认定。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告第二水利公司**，案外人山东齐鲁**高速（以下简称**公司）是涉案工程的发包人，中建八局为总承包人，中建八局经过**公司同意又将涉案工程分包给被告第二水利公司，被告第二水利公司临时雇佣案外人***、***负责组织第二标段的施工，案外人***、***又找被告**就涉案工程进行施工。被告****，其是从案外人***处承揽了涉案工程。2020年8月4日原告***与案外人***签订《施工合同协议书》一份，约定：发包方：（甲方）***，承包方：（乙方）***；工程名称：**高速防洪影响补救工程；工程地点：东平县；工程范围：**高速与******、******、*****、苇子河、后河崖***交叉桥梁（涵洞）护坡；工程总造价：捌拾伍万圆整；开始工作日期2020年8月4日，结束工作日期2020年10月18日；工程按以下三次付款：1.完成总工程量的百分之三十五，支付已完成工程量的百分之六十；2.完成总工程量的百分之七十，支付已完成工程量的百分之六十；3.工程全部完工并且验收合格后支付到总工程款的百分之九十七，剩余百分之三是工程质保金，在保质期结束后全部付清……；甲方下发给乙方的各项通知，乙方须认真对待，并按通知内容执行，施工期间因图纸变更引起的工程量增减由甲、乙双方协商解决，乙方须向甲方交纳三万元的保证金，此保证金在甲方向乙方第三次拨工程款时，如无其他问题，一并退换乙方。”2020年8月5日，第三人***向被告出具《收到条》一份，载明“今收到**保证金贰万圆整（20000元）”。庭审中，原告***与被告**均认可被告**委托案外人***与原告***签订《施工合同协议书》并收取原告涉案工程保证金20000元以及原告***与被告**之间就涉案工程形成建设工程施工合同关系的事实。 关于原告***已施工的工程量及工程价款认定问题。原告主张其已将***、***工程以及*****工程的土方工程施工完毕；同时，原告认为，原、被告签订的合同中只约定了护坡工程的合同价格，而涵洞工程包括的是护坡工程和河床铺砌，合同中的850000元只是护坡工程，对河床铺砌工程在合同中未约定价款，属于合同外的增项工程；被告**认可原告***对***、***工程进行施工且已施工完毕的事实，但被告**认为原告***未对*****工程的土方工程进行施工，且《施工合同协议书》约定的850000元既包括护坡也包括河床铺砌，按图纸施工，原告所诉的并不是合同外的增项，而是包括在合同施工项目之内的；本院认为，首先，原告***自认***以及***工程均是按照图纸进行的施工，且原告***提交的施工图纸中包含了******河床铺砌工程、******河床铺砌工程以及*****土方工程，同时参照涉案施工合同中约定的施工期间因图纸变更引起的工程量增减由双方协商解决，而原告***对其主张的合同外增项部分亦未提交工程量签证单等相关证据予以证明，因此，对于原告主张的******河床铺砌工程、******河床铺砌工程以及*****土方工程系合同外增项部分，证据不足，本院不予采信。其次，虽然证人****原告***对**土方进行了施工，****“**土方施工的时间是从7月26日至8月29日，具体干了几天记不清楚了”，原告***自称**土方施工时间为2020年7月28日、29日并提交证据十二照片的拍摄予以证实，但原告提交的《施工合同协议书》中载明涉案工程的开工日期为2020年8月4日，原告提交的证据三东平段工程交流群微信聊天截图中显示2020年8月22日**工程尚未进行施工；原告提交的上述证据相互矛盾，且亦未提交其他证据印证原告对**土方部分进行了施工，同时原告**施工图纸中不包含**土方部分与事实不符。因此，原告提供的证据无法证明其对**土方部分进行了施工以及施工的工程量及工程价款，原告对其主张应承担举证不能的后果，对原告主张的其对**土方部分进行了施工，本院不予认定。庭审中，原告***申请对施工合同书以外增项部分的******交叉桥梁（涵洞）河槽疏挖、河槽河底铺砌工程上、下游各20米，******交叉桥梁（涵洞）河槽疏挖、河槽河底铺砌工程上游20米、下游30米，*****交叉桥**下土方撤出工程（以施工图纸撤出土方数量为准）的工程量进行鉴定并按照市场取费标准计算工程价款；本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对原告申请的事项进行鉴定，原告***支付鉴定费5000元，该公司出具***价鉴字（2021）第036号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）可确定性鉴定意见结论为（***、******防治与补救工程造价）：大写：拾玖万贰仟捌佰壹拾玖元捌角柒分；（二）关于双方当事人对**村***防治与补救工程争议土方部分鉴定意见结论为：大写：陆万陆仟肆佰壹拾***角肆分。被告**对******和******交叉桥梁（涵洞）护坡的工程量占合同约定总工程量的比例是多少进行鉴定。本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，被告**支付鉴定费15000元，该公司出具***价鉴字（2021）第037号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：******和******交叉桥梁（涵洞）护坡的工程量占合同约定总工程量的比例12.83%。本院认为，涉案施工合同约定工程总造价850000元为固定总价合同，原告***已施工部分的工程价款应按照***价鉴字（2021）第037号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论计算，而***价鉴字（2021）第036号《工程造价鉴定意见书》系依据***申请的鉴定事项按市场价格鉴定的工程价款，因此，本院对***价鉴字（2021）第036号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不予采信。综上，本院认定，原告***已施工工程量占涉案施工合同协议书约定总工程量的比例为12.83%，原告***已施工工程价款为109055元（850000元×12.83%＝109055元）。 同时查明，原告***与被告**均无从事建设工程施工的资质。原告向被告**支付质量保证金20,000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告***及被告**均不具备建设工程施工的资质，因此，原告***与被告**之间的施工合同违反了我国建设工程施工的禁止性、效力性法律规定，系无效合同，原告***主张确认2020年8月4日签订的《施工合同协议书》为无效合同的请求，本院予以支持。虽然涉案施工合同无效，但原、被告双方均认可原告***对涉案工程中******以及******工程全部施工完毕，经本院委托的鉴定机构鉴定，原告已施工的工程价款为109,055元（850,000元×12.83%=109,055元），庭审中被告**同意向原告支付其欠付的工程款，因此，被告**应向原告***支付工程价款109,055元；对原告***主张的工程款数额超出部分，本院不予支持。 关于第二水利公司是否承担责任的问题。本院认为，原告***与被告**存在建设工程施工合同关系，而原告与被告第二水利公司不存在直接的建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原则，原告要求第二水利公司承担清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于利息问题，原告主张按全国间同业拆借中心公布的市场报价利率从2020年9月12日计算至实际付清为止；本院认为，庭审中，被告**自认，监理公司一直派人在原告***施工现场检查工程量进度及质量，且在监理公司要求原告停工整改后，原告也多次购买施工材料进行整改，原告***完成***、***的工程后，于2020年9月22日前因故撤出工地。在被告未提交证据证明原告撤出工地至今一年多的时间内，监理公司或被告**对原告已施工工程进行整改的情况下，依据被告**自认的事实，视为原告***已施工部分已实际交付，实际交付日认定为被告**自认的2020年9月22日前一日即2020年9月21日。因此，原告主张的利息应从2020年9月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以欠付的工程款109,055元为基数计算至实际付清为止。 关于保证金返还问题。《施工合同协议书》中约定，工程款支付方式以及保证金返还情形，原告主张的保证金20,000元应在原告施工的工程验收合格后，如无其他问题的情况下一并返还。被告**提交的《监理通知单》中载明“项目办会同监理要求施工各单位必须在2020年8月28日至2020年10月10日内，对检查出的材料不合格问题、施工质量问题，必须停工整改到位才能继续施工”，被告**自认原告***对其施工的工程进行多次整顿且已经完成，同时，被告**自认自2020年9月22日起，也就是原告撤出工地之后，被告**开始陆续对**工地进行施工，并提交证据四微信群“二标段”聊天记录截图予以证明。从被告**提交的《监理通知单》、证据四以及被告**自认的事实来看，**自认的其于2020年9月22日起开始对**进行施工的前提是已经完工的***、***的工程施工质量没有问题，即原告***已完工的***及***工程于2020年9月22日前已经符合项目办及监理对工程质量的要求，由此本院认定在被告**对下一个工程进行施工即在对**进行施工时，***及***工程已经完成且质量合格，且***及***工程从完工至今已近一年半的时间，因此，参照涉案《施工合同协议书》中约定的工程款支付方式以及保证金返还情形，原告主张的保证金20,000元应在原告施工的工程验收合格后，如无其他问题的情况下一并返还，对原告要求被告**返还保证金20,000元的主张，本院予以支持。 关于鉴定费负担问题。被告**支出的本案鉴定费用15,000元系为了查明原告实际施工工程量而支出的必要的、合理的费用，应由原告***与被告**分担，本院酌定原告***承担比例为50%即7500元；原告***支出的鉴定费用5000元并非系为查明本案事实所支出的必要的、合理的费用，在本院告知其鉴定风险后，其仍坚持进行技术鉴定，现该鉴定意见未被本案采信，该5000元鉴定费应由***自行负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决如下： 一、原告***与被告**的委托代理人***于2020年8月4日签订的《施工合同协议书》为无效合同； 二、被告**支付原告***工程款109,055元及逾期付款利息（利息以109,055元为基数，从2020年9月21日起按全国间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际款***之日止）； 三、被告**返还原告***保证金20,000元； 四、原告***支付被告**鉴定费7500元； 五、驳回原告***对被告山东省第二水利工程局有限公司的诉讼请求； 六、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述款项均于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：×××62，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6700元，由原告***负担3968元，被告**负担2732元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　刘　晖 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月七日 书　记　员　　***