铁岭鑫科建筑工程有限公司、沈阳国字菜城农业发展有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终2739号 上诉人（原审原告）：铁岭鑫科建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县昌图镇南街51组43幢1-1号。 法定代表人：**，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常艺凡，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳国字菜城农业发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区天乾湖街25号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁恒生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒生律师事务所律师。 上诉人铁岭鑫科建筑工程有限公司（以下简称“鑫科公司”）因与被上诉人沈阳国字菜城农业发展有限公司（以下简称“国字菜城公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 鑫科公司的上诉请求：1.依法撤销（2022）辽0113民初6462号民事判决，并依法改判被上诉人国字菜城公司支付上诉人鑫科公司已施工完成的工程款5940693.49元（以上诉人鑫科公司申请的司法鉴定结论为准），并赔偿上诉人鑫科公司经济损失300万元；2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对于双方争议较大的工程价款，未依法启动司法鉴定，引用被上诉人提交的案外鉴定结果程序违法，导致判决结果错误。（一）一审法院依据的《造价鉴定意见书》系被上诉人国字菜城公司在另一案件当中委托的鉴定机构进行的鉴定，且该鉴定结果所依据的证据材料不齐全，存在漏项、错项的问题，鉴定机构并未就施工当时主材价格及实际工程施工情况予以鉴定，因此被上诉人国字菜城公司提供的鉴定报告依法不能作为认定本案工程款的证据。1.本案是上诉人鑫科公司向被上诉人国字菜城公司主张工程款，因本案的工程款结算双方没有达成一致意见，双方争议很大，上诉人鑫科公司向法院申请委托专业机构对上诉人鑫科公司已施工完成的工程价款进行鉴定，根据《建设项目工程总包合同》的计价依据及价格调整的约定、工程现场施工的实际情况及因解除合同中途退场增加的施工成本进行鉴定。2.虽然被上诉人国字菜城公司在另一案件中，申请鉴定机构对工程价款进行鉴定，但是该鉴定结果所依据的证据材料不齐全，存在漏项、错项的问题，该份鉴定结果不公允。如该份《造价鉴定意见书》鉴定金额工程部分当中第1***防护工程价款、第2项塔吊基础（4个）及大型设备安拆（2个）工程价款、第5项土方开挖工程价款与上诉人鑫科公司实际施工的工程价款不符，且出具该份《造价鉴定意见书》的鉴定机构已承认没有按《建设项目工程总包合同》的约定对施工中主材调整的价格鉴定，也没有按施工的实际情况进行鉴定，在现场踏勘时也遗漏了多项施工，并且拒绝二次踏勘，所以该份《造价鉴定意见书》并不能鉴定出上诉人鑫科公司已施工完成工程量的实际造价，不能作为认定本案实际施工的工程款的证据进行使用。（二）上诉人鑫科公司在本案当中已经申请对案涉工程已施工完成的工程价款进行鉴定，一审法院未启动司法鉴定程序，属于程序违法，适用法律错误。1.根据《民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”及第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”2.在本案审理过程中，被上诉人国字菜城公司提交的案外鉴定结论所依据的证据材料不齐全、漏项、错项较多，上诉人已经提出该项证据内容不公允、不客观，并依据上述法律规定向一审法院申请司法鉴定，一审法院未启动司法鉴定属于程序错误，适用法律错误。被上诉人国字菜城公司在本案当中提供的法院在另一案审理过程中做出的鉴定意见，只能作为一般书证，而不应做为本案的鉴定意见使用，况且上诉人鑫科公司已经在本案当中对案涉工程款申请了鉴定，并对被上诉人国字菜城公司在另一案当中委托鉴定机构出具的该份《鉴定意见书》提出了异议。3.退一步讲，即便是一审法院以该份《造价鉴定意见书》作为认定本案工程款的依据，在上诉人鑫科公司对《造价鉴定意见书》提出异议后，鉴定人应当出庭质证，而本案鉴定人并未出庭作证，故该份《造价鉴定意见书》不应在本案当中作为认定本案工程款的证据进行使用。一审法院显然是认定事实和适用法律错误。二、一审法院未对合同解除的原因进行认定，未认定被上诉人的违约行为给上诉人造成的相关损失，属于认定事实错误，（一）被上诉人国字菜城公司自始至终未办理施工许可证，强行安排上诉人鑫科公司施工，严重违反法律规定，构成违约，因被上诉人国字菜城公司违法违约，一审法院未判决被上诉人国字菜城公司赔偿上诉人鑫科公司招标保证金、人员工资等经济损失，显然是适用法律错误。1.被上诉人国字菜城公司在总承包合同中约定计划开工日期为2021年7月1日，截至计划开工日期，被上诉人国字菜城公司迟迟未取得施工许可证，但其强行安排上诉人鑫科公司进场施工，属于违法违约行为。（1）被上诉人国字菜城公司委托案外人辽***工程项目管理有限公司进行招标，上诉人鑫科公司为承包案涉工程，经过公开招投标，并支付了招标保证金30万元，后于2021年6月17日与被上诉人国字菜城公司签订了《建设项目工程总包合同》。合同约定：被上诉人国字菜城公司将总面积暂定57959平方米的“国字菜城城市综合体工程”施工总承包发包给上诉人鑫科公司，其中地上建筑面积38037平方米，地下建筑面积19922平方米，开工时间为2021年7月1日。（2）根据《中华人民共和国建筑法》第一条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，被上诉人国字菜城公司依法应当在2021年7月1日前申请领取施工许可证，然而，被上诉人国字菜城公司并没有在该约定的开工日期前办理施工许可，并强行安排上诉人鑫科公司进场施工，已构成违约，因被上诉人国字菜城公司的违约行为致使《建设项目工程总包合同》解除，被上诉人国字菜城公司应当赔偿上诉人鑫科公司由此发生的全部损失。2.因被上诉人国字菜城公司违法违约造成合同解除，应当赔偿给上诉人鑫科公司造成的所有经济损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案中，被上诉人国字菜城公司违约依法应承担赔偿上诉人鑫科公司全部经济损失，包括实际损失和可得利益的赔偿：（1）关于招标保证金。上诉人鑫科公司为承包案涉工程参与了招投标，并向了被上诉人国字菜城公司委托的案外人辽***工程项目管理有限公司支付了30万元招标保证金，虽然该招标保证金中标后作为招标费用支付给了案外人辽***工程项目管理有限公司，但是因被上诉人国字菜城公司违约逾期办理施工许可致使《建设项目工程总包合同》合同解除，则该30万元招标保证金招标费用为上诉人鑫科公司实际发生的损失，被上诉人国字菜城公司依法应当赔偿该30万元的损失。（2）关于人员工资费用损失。上诉人鑫科公司为能够与被上诉人国字菜城公司签订合同，按照被上诉人国字菜城公司招标要求配备管理人员、技术人员，并且上诉人鑫科公司配备的8个管理人员及技术人员在投标文件中已经载则该明。上诉人鑫科公司提交的《劳动合同》及工资表足以证明上诉人鑫科公司为履行合同而支付的8个管理人员及技术人员、保安人员的工资共计1696850元。因被上诉人国字菜城公司违约导致合同解除，被上诉人国字菜城公司依法应当赔偿上诉人鑫科公司为履行合同而支付的人员工资费用损失。（3）关于代缴行政罚款10000元。本案案涉的安全生产监督罚款费用10000元，是行政机关对被上诉人国字菜城公司指定的分包沈阳万博源土石方工程有限公司鞍山分公司进行的行政处罚，实际交款人为上诉人鑫科公司，显然上诉人鑫科公司并没有义务缴纳该罚款，是因被上诉人国字菜城公司指定而代替缴纳的，因此该行政罚款10000元应当由被上诉人国字菜城公司赔偿给上诉人鑫科公司。（4）关于其他可得利益损失。从上诉人鑫科公司与被上诉人国字菜城公司签订的《建设项目工程总包合同》来看，案涉项目总建筑规模约57959平方米，其中地上建筑面积38037平方米，地下建筑面积19922平方米，工程总价款暂定1.52多亿元人民币。上诉人鑫科公司为履行该合同，无论是人力、物力都需按合同约定的建筑规模来准备，但因被上诉人国字菜城公司违约逾期办理施工许可导致《建设项目工程总包合同》合同解除，上诉人鑫科公司只完成了造价三、四百万元的工程，致使上诉人鑫科公司丧失了在合同履行后可获得的预期7.5%的巨大经营利润，所以一审法院既无视上诉人鑫科公司的实际发生经济损失，也无视上诉人鑫科公司合同履行后可得的利益损失，显然是适用法律错误。 国字菜城公司辩称，（一）一审法院采用（2022）辽01造价鉴186号《鉴定意见书》确定本案工程量符合法律规定，重复鉴定只会造成司法资源的浪费，拖延庭审效率。（2022）辽01造价鉴186号鉴定意见书系与本案基于同一法律事实，具有同一案件标的、案件当事人、审理法官，属于同一法律关系的另案（（2022）辽0113民初4295号）中，国字菜城申请法院委托鉴定机构进行鉴定得出的。委托鉴定的内容即为对本案中鑫科公司就案涉工程已完成的工程量的工程造价进行鉴定。双方依法在鉴定前进行质证，共同见证鉴定机构现场勘测，对鉴定结论进行复议，对鉴定机构出庭人员质证。该鉴定程序合法有效，已经充分保障了原被告双方辩论、质证、复议等权利，鉴定结果真实合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因另案与本案系同一事实与法律关系，都是由于同一工程，两个相同的当事人之间产生的纠纷，只不过是一方主张撤场，另一方主张工程款。法院已经在另案中委托鉴定机构对同一工程的工程造价进行了鉴定，鉴定程序合法有效，能够充分证明上诉人主张的工程量造价，重复鉴定只会徒增当事人的诉讼成本、拖延庭审效率，故本案中不宜再次重复鉴定。另，因双方在（2022）辽0113民初4295号案件中达成调解，由被上诉人国字菜城先行支付上诉人鑫科公司撤场费用517116元，该部分费用作为垫付工程款。现鑫科公司已经撤场完毕，上诉人主张鉴定的工程已经不存在，现场已不具备鉴定条件，综上本案不应支持上诉人的鉴定申请。（二）因鑫科公司的违反合同约定拒绝缴纳农民工工资保证金导致案涉工程无法开工，合同解除的原因在***公司的违约行为，鑫科公司无权要求国字菜城承担合同解除造成的损失。首先，根据辽人社规【2018】4号《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通知》第1条规定：“本省建设项目开工前，建设单位和施工企业需建立农民工工资保证金制度。”可见在未缴纳农民工工资保证金的情况下，是不允许工程办理开工手续的。其次，《辽宁省工程建设领域农民工工资保证金实施办法》第2条规定：“本规定所指工资保证金，是指工程建设领域施工总承包单位（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。”第6条规定：“施工总承包单位应当在工程所在地的银行存储工资保证金或申请开立银行保函。”可见，依法缴纳农民工工资保证金是作为承包单位的鑫科公司法定义务。再次，双方《建设项目工程总包合同》第四条约定合同价格形式为固定综合单价。合同造价已包含人工、材料、机械、税费、报批报建、排污排噪、农民工工资保证金、临时水费等费用。可见依法缴纳农民工工资保证金是合同乙方鑫科公司的约定义务。另根据国字菜城在一审中向法院提交的《建设工程工资保证金核定单》也可以看出，鑫科公司已经就一期工程和二期工程在沈阳市沈北新区农民工维权中心进行了农民工工资保证金核定，但其核定后迟迟未缴纳相关核定保证金。国字菜城曾于2021年12月24日发函催告鑫科公司尽快缴纳农民工工资保证金，***公司无视合同约定与法律规定，多次拒绝缴纳保证金，导致案涉工程无法取得施工许可证，无法开工建设。鑫科公司拒绝履行合同义务的行为致使本案案涉施工合同无法继续履行，已经构成了违约。其违约行为造成的损失应由其自行承担。即便法院认为国字菜城应该赔偿损失，那么一审中鑫科公司所举证据也不足以证明其所遭受的损失。无论是其所主张的实际损失还是预期利益损失，都没有任何事实与法律依据，根据谁主张谁举证的原则，在鑫科公司没有证据证明其所遭受的损失的情况下，其应承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，恳请法院驳回上述请求，依法维护答辩人的合法权益。 鑫科公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告立即给付原告已施工完成工程款5940693.49元（以我方重新申请的鉴定结论为准）；2.判令被告赔偿经济损失300万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2021年6月17日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设项目工程总包合同》。工程名称为：国字菜城城市综合体工程施工总承包。工程内容及规模为：总建筑面积暂定57959平方米，其中地上建筑面积38037平方米，地下建筑面积19922平方米。包含物业管理用房、批发市场、沿街商铺、办公楼等。合同约定计划开工日期为：2021年7月1日，计划竣工日期为：2022年9月21日。工期总日历天数329天（不含冬期施工）。实际开工实际以发包人指令通知为准，若实际开竣工时间按照项目整体工程进度予以调整，承包人应予以配合。合同暂定价款为152651041.10元。合同价格形式为固定综合单价。合同造价已包括本工程的人工费、材料费、机械费、按有关文件规定计取的措施项目费、企业管理费、规费、利润、税金、风险金以及工程保险（除本合同明确约定应由发包人承担的）、总分包管理配合、外埠企业进驻当地备案、夜间施工、冬雨季施工、已完工程及设备保护、所有材料设备检验试验、现场临建报批报建、渣土排放、扬尘排污费、降噪排污费、施工排水、垃圾清运消纳、施工场地硬化及临时道路、道路损耗修缮补偿、社会保障费、农民工工资保证金、施工及生活用水临时水费、环境保护费等。合同第17.1.1.3中约定中标价费率中已包含临时设施费：搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。包括地面硬覆盖、临时围挡、大门、临时建筑、临时管线安装等临时设施的搭设、维修、拆除、清理费或摊销费等。此部分费用结算时不计取。合同签订后原告于2021年6月进场。2021年12月末被告向原告发出项目联系函，联系函中记载：“根据总承包合同第四款第四条合同造价已包括社会保障费、农民工工资保证金等费用，请贵司遵照合同执行，现因农民工工资保证金未缴纳，无法办理施工许可证。请于2021年12月30日足额缴纳农民工维权保证金，以保证施工许可证顺利办理。如不缴纳，建设单位保留对贵司追究未履行合同义务的权力，同时保留向贵司追偿因此原因造成的一切损失”。原告于2022年1月及2022年3月三次向被告发函因被告未办理施工许可证要求解除合同。2022年5月17日，案外人辽***工程项目管理有限公司接受被告委托向原告发出清算工作联系函对解除合同一事予以确认。原告于2022年5月28日撤场。关于招标保证金，2021年6月2日原告向案外人辽***工程项目管理有限公司支付招标保证金300000元。关于农民工保证金，原告于2021年11月19日申请保证金核定，原告至今未缴纳。关于塔吊撤场费用，被告已先行支付原告517116元工程款用于塔吊撤场。另查明，在原审法院（2022）辽0113民初4295号被告起诉原告要求撤离塔吊案件中，为保留施工界面，被告向原审法院申请对原告已完成的工程量的工程造价进行鉴定，经市法院司法鉴定委托程序，委托中财科建工程管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2022年8月出具（2022）辽01造价鉴186号造价鉴定意见书，鉴定金额为2897844.06元，另有争议金额204886.51元。复议期间，原告对**防护工程价款、塔吊基础（4个）及大型设备安拆（2个）工程价款、土方开挖工程价款提出异议，鉴定机构于2022年9月作出答复意见，意见为本项目鉴定结论无调整。原告在本案中主张重新鉴定，被告不同意重新鉴定，并主张双方在鉴定前已经对相关证据充分质证，鉴定程序合法，都已经复议完毕，完全保障了原、被告双方的权利，被告认可已经出具的鉴定报告中的鉴定结论2897844.06元，另外被告自述工程界面已经不存在，案涉工程已经不具备鉴定条件。 一审法院认为：原、被告签订的《建设项目工程总包合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效，当事人均应恪守履行。根据原告已施工部分工程造价，鉴定机构已出具鉴定意见书，鉴定金额为2897844.06元，原审法院予以认定。关于争议项，塔吊基础桩、施工区临时电、消防水池、基坑排水、覆盖土、生活区水电安拆等的人工费、饮水检测费该部分无原、被告双方确认的资料，原告提交的证据亦不足以证明其主张，故对该主张一审法院不予支持。关于原告主张安全生产监督罚款费用10000元，该罚款是对案外人沈阳万博源土石方工程有限公司鞍山分公司作出，交款人亦为案外人沈阳万博源土石方工程有限公司鞍山分公司，故对原告该主张，一审法院不予支持。关于化粪池费用，原告提交的证据不足以证明系用于干涉工程，故对原告该主张，一审法院不予支持。关于工程款，被告已支付517116元，故对原告主张2380728.06元部分（2897844.06元-517116元），一审法院予以支持。关于原告主张招标保证金300000元，因收费主体并非被告，故该主张原审法院不予支持，原告可另行向收费主体主张权利。关于原告主张的其余经济赔偿损失，无事实及法律依据，原审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告沈阳国字菜城农业发展有限公司给付原告铁岭鑫科建筑工程有限公司工程款2380728.06元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告铁岭鑫科建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费74384元（原告已预交），由被告沈阳国字菜城农业发展有限公司承担29809元，于本判决生效后向一审法院缴纳，逾期依法强制执行，由原告铁岭鑫科建筑工程有限公司负担44575元，应退回原告铁岭鑫科建筑工程有限公司29809元。保全费5000元、鉴定费65000元，均由被告沈阳国字菜城农业发展有限公司承担。 二审中，上诉人提交了四组新证据：1.关于施工图纸交接的微信聊天记录、施工进度滞后现场视频，以证明施工过程中因被上诉人延迟提供施工图纸，甲指分包单位施工进度滞后，导致上诉人公司无法正常组织施工，人员窝工，被上诉人应向上诉人赔偿窝工损失；2.关于农民工工资保证金核定微信聊天记录、《建筑工程施工许可证》核发需提供材料，以证明总包合同存续期间，被上诉人一直未办理施工许可，导致上诉人无法交纳农民工保证金，并在客观上产生人员窝工损失。被上诉人对上诉人的人员窝工、合同解除存在严重过错，应向上诉人赔偿人员窝工损失；3.《情况说明》《保障农民工工资支付制度落实审核表》《落实农民工实名制及工资专户开设情况意见书》、***（2020）69号文件、《建设工程规划许可证》《建设工程规划变更通知书》《沈北新区城市建设局调查令回执》，用以证明因被上诉人迟延缺德建设规划许可证、施工许可证、未按时交付施工图纸、建设规划变更、甲指分包施工滞后等原因，严重影响合同继续履行，导致合同目的无法实现，被上诉人应赔偿上诉人经济损失；4.招标文件，用以证明投标保证金应由被上诉人退还给上诉人。被上诉人的质证意见为：对第一组证据中聊天记录合法性有异议，该组证据并非民诉法规定的一审诉讼后产生的新证据，故不应在二审采纳。真实性没有异议，但是否存在删减、编辑，需要庭后核实。关联性有异议，该聊天记录并非在双方工作群中进行沟通，且该聊天记录的内容无法证明上诉人所主张的证明目的。***包合同约定的2021年7月开工是计划开工日期，双方在实际执行该合同时关于开工时间并未产生争议，也未提及提供施工图纸迟延的问题，也未就上诉人人员产生相应费用提出过异议或者主张。对第一组证据中视频的合法性有异议，该证据不属于新证据，真实性有异议，该水印是系上诉人单方制作的，无法证明是本案工程，关联性有异议，双方未就此问题产生争议，也未提及开工延迟问题。对第二组证据中的聊天记录的合法性有异议，不属于新证据。对真实性没有异议，是否删减庭后核实。对关联性有异议，依照合同约定缴纳农民工工资保证金是上诉人的约定义务，因为上诉人迟迟未缴纳农民工工资保证金，我方才履行沟通催促其缴纳。对第二组证据中核发材料的合法性有异议，该证据的截图形成于2023年3月15日，并非双方合同履行期间，据被上诉人所知，在2022年6月前缴纳农民工工资保证金一直是开工的前置程序，详细规定详见辽人社规（2018）4号文件。对第三组证据的真实性没有异议，关联性有异议。情况说明中的两个表变更只能说明实名制要求版本变化，不能代表办理施工许可证不需要先行缴纳农民工工资保证金。所谓规划变更及施工许可证的办理，是在本案双方当事人解除合同后发生的情况，与本案无关。审图合格证是根据变更后的规划重新申请审查的，与本案无关。对第四组证据的真实性没有异议，关联性有异议，因合同约定交纳履约保证金后退还投标保证金，上诉人未按合同约定交纳履约保证金，所以投标保证金不应返还。而且即使应予退还，也应由招标单位予以退还。 被上诉人提交两组新证据：1.沈北新区人力和社会保障局《情况说明》、沈北新区城市建设局《情况说明》、沈阳市劳动监察行政执法队《证明》各一份，证明上诉人施工期间系辽人社规[2018]4号实施期间，虽然人社部[2021]65号文件已经发布，但该文件在沈阳区域实行需要一定时间，涉案工程就是由于上诉人未缴纳农民工工资保证金导致无法办理施工许可证的情形；2.《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图纸设计文件审查合格书》《沈阳市建筑工程开工意见书》、图纸签收单，证明由于上诉人拒绝缴纳农民工工资保证金，施工许可证无法办理，被上诉人于2021年8月18日在沈北新区城市建设局申请了第一阶段的开工意见书，即可以进行基坑支护和土方开挖。临设完成后，为避免窝工，被上诉人在正式图纸未出图的情况下，于2021年8月25日、9月6日多次交付图纸，要求上诉人按照未**的图纸施工，这属于行业惯例，且上诉人并未提出异议。2021年9月28日图纸审查合格，因此，不存在被上诉人迟延提供施工图纸的情况。上诉人取得施工图纸，并且拿到开工意见书，符合开工条件，不存在被上诉人违约造成停窝工的情况。上诉人的质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，对合法性关联性有异议，上述单位的情况说明不能证明2021年5月时办理施工许可证需要先缴纳农民工保证金。对第二组证据开工意见书的真实性没有异议，合法性关联性有异议，工程意见书不能作为施工许可证使用。从合同签订时间来看，开工意见书已经晚了两个月，可见被上诉人存在违约行为。对施工图纸发放登记台账的三性均有异议，被上诉人发放的图纸并不是设计单位审核过的图纸，且此时给上诉人的图纸是电子版图纸，无法进行正常施工。纸质版图纸是2021年10月22日才出具，距离合同签订已有4个月，工程存在窝工的事实。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 另查明，沈阳市沈北新区城市建设局于2023年5月31日出具的《情况说明》，载明“2018年3月，区人社部门按照省人社厅、省住建设厅、省交通厅、省水利厅四家单位2月14日联合印发的《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通知》（辽人社规[2018]4号）文件相关规定，要求区域建设局在办理施工许可手续时，应审验该项目人社部门出具的工资保证金缴存相关证明材料，即《缴存农民工工资保证金证明书》。2020年7月2日后，区城建局依据市城乡建设局、市人社局联合印发的《市城乡建设局市人力资源和社会保障局关于调整施工许可审批要件的通知》（***[2020]69号）的规定，用《保障农民工工资支付制度落实审核表》替代《缴存农民工工资保证金证明书》作为施工许可审批要件。2021年5月17日接到市城乡建设局通知，将《保障农民工工资支付制度落实审核表》调整为《落实农民工实名制及工资专户开设情况意见书》，新表无需人社部门**，只需城建部门**。建设领域农民工工资保证金收取情况统一由市区各级审批部门在项目申请办理施工许可证时通过一体化审批平台征求市、区人社部门意见环节来实现。我区在办理施工许可证前区城建局需要审批系统平台网上征求区人社部门意见，回复同意后建设单位方可上传相关要件材料进行办理。直至2022年5月17日，在沈阳政务服务网审批系统平台上办理施工许可证前才取消网上推送人社部门征求意见环节。在2021年5月17日至2022年5月17日期间，建设项目在办理施工许可证之前都在人社部门缴纳农民工工资保证金，只是由人社部门在《保障农民工工资支付制度落实审核表》**的线下办理更改为通过一体化审批平台征求人社部门意见实行线上办理环节来实现。人社部门在施工总承包单位未缴纳农民工工资保证金情况下，在审批平台上不予通过。”沈阳市劳动监察行政执法队出具的《情况说明》，载明“2022年10月31日前，我市农民工工资保证金政策依据《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通知》（辽人社规[2018]4号）有关规定执行。2022年10月31日后，依据《关于转发<辽宁省工程建设领域农民工工资保证金实施办法>及明确有关问题的通知》（沈人社发[2022]47号）执行。” 还查明，《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通知》（辽人社规[2018]4号）第三条规定“本办法所称‘农民工工资保证金’（以下简称工资保证金）是指建设单位和施工总承包企业在建设工程项目施工前分别以承建工程项目合同造价的一定比例，向人力资源社会保障行政部门专用账户存储用以应急支付拖欠的农民工工资专项保障资金。” 本院认为，关于另案司法鉴定结论是否可以作为本案判决依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。因沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初4295号一案中委托进行的司法鉴定，系对涉案工程上诉人已完成的工程造价进行鉴定，该案当事人、法律关系、鉴定标准及鉴定内容均与本案一致，故该司法鉴定结论可以作为本案判决依据。虽然上诉人对该鉴定结论提出了异议，但鉴定机构已针对当事人异议的进行复议说明，未调整鉴定结论。本案二审中，上诉人表示司法鉴定没有漏项，只是认为实际发生的工程量要超过鉴定的工程量范围，但上诉人在现场踏勘记录上已签字确认，应视为对相关鉴定范围的认可。综上，本案中司法鉴定结论不存在法律规定可以重新鉴定的情形，且案涉工程原施工界面已不存在，并不具备另行鉴定的条件，故上诉人申请重新鉴定缺少事实和法律依据，一审法院以司法鉴定结论作为裁判依据并无不当，本院予以维持。 关于案涉合同解除原因以及被上诉人是否应当向上诉人支付违约金的问题。2021年12月26日，上诉人收到被上诉人出具的联系函，该联系函中被上诉人要求上诉人缴纳农民工保证金，以办理施工许可证，但上诉人并未缴纳农民工保证金。2022年，上诉人向被上诉人多次出具函件，以未办理施工许可证及材料费用上涨等原因要求解除合同。因此，本案的争议焦点在于案涉合同解除的原因是否应归咎于被上诉人。 根据二审中沈北新区城建局出具的《情况说明》，可见在双方当事人合同未解除期间，办理施工许可证的前提条件为，区城建局需要在审批系统平台网上征求区人社部门意见，区人社部门回复同意后，建设单位方可上传相关要件材料进行办理。若建设项目在办理施工许可证之前未在人社部门缴纳农民工工资保证金，人社部门在审批平台上不予通过，后续将无法办理施工许可证。在此情况下，上诉人作为专门从事建设工程的企业，应知晓相应政策，但在被上诉人向其发函催促缴纳农民工工资保证金后仍未缴存，故其对案涉工程未能及时办理施工许可证存在过错。此外，鉴于《建设项目工程总包合同》专用条款17.1.1.4条约定了材料调差的内容，且约定工程结算时统一调整。在此情况下，上诉人以未办理施工许可证及材料费用上涨等原因要求解除合同缺乏事实和法律依据。 关于上诉人提出被上诉人未及时办理规划许可证、逾期交付图纸等原因导致施工延误，被上诉人应承担违约责任的主张。首先，上诉人在二审中调取的《建设工程规划许可证》均系规划变更的许可，并非初始规划的许可，不能证明被上诉人存在逾期办理规划许可证的情形。其次，根据双方当事人签订的《建设项目工程总包合同》合同协议书第三条的约定，载明的开竣工日期仅为计划日期，并非实际施工日期，实际开工时间应以发包人指令通知为准，若实际开竣工时间按照项目整体工程进度予以调整，承包人应予以配合。再次，双方当事人并未对图纸交付时间进行约定，上诉人在收到正式施工图纸后，在冬歇期完毕后并未履行相应的施工内容。此外，上诉人在2022年向被上诉人出具的解除合同函件中，仅以被上诉人未办理施工许可证及材料费用上涨为由要求解除合同，并未将被上诉人未及时办理规划许可证、逾期交付图纸等作为解除合同的理由。综上，上诉人主张合同解除缺乏事实和法律依据，其在本案中不具备合同的法定解除权或约定解除权，因此基于合同解除产生的相应经济损失应由其自行承担，故对上诉人主张的各项违约金，本院不予支持。 关于上诉人主张的投标保证金应予返还的问题。根据招标文件第7.3.2条约定，中标人需要提交履约担保，否则投标保证金不予退还。因上诉人在中标后未提交履约担保，且合同解除并非被上诉人原因导致，故其主张投标保证金缺乏相应依据。对上诉人的此项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张的代缴罚款费用10000元。因该罚款是对案外人沈阳万博源土石方工程有限公司鞍山分公司作出，交款人亦为案外人，均不能体现系上诉人代缴的事实，故对上诉人此项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44575元，***鑫科建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　铮 二〇二三年六月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。