***、中恒雅投建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1402民初1021号 原告：***，男，1970年1月10日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：黄东函，四川**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川**律师事务所律师。 被告：中恒雅投建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区花牌坊街8号1－1幢一层120号。 法定代表人：杨**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川澳南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川澳南律师事务所律师。 第三人：眉山市宏大建设投资有限责任公司，住所地：眉山市东坡区裴城路1089号眉山发展大厦A座。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 原告***与被告中恒雅投建设集团有限公司（以下简称：中恒雅投公司）、第三人眉山市宏大建设投资有限责任公司（以下简称：宏大建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转换为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***在诉讼中提出财产保全申请，本院于2021年2月8日作出（2021）川1402民初1021号民事裁定：对被申请人中恒雅投公司的银行存款在70万元限额内予以冻结。原告***的委托诉讼代理人黄东函、**、被告中恒雅投公司的委托诉讼代理人***、***、第三人宏大建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款人民币850215.8元(以850215.8元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)从2019年5月8日起计付至工程款付清之日止)；利息暂计至起诉之日为65647.29元，合计：915863.09元。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年第三人宏大建设公司与被告中恒雅投公司签订承包合同，约定由被告中恒雅投公司承建东坡岛消防站南侧公园绿地项目。合同签订后，被告中恒雅投公司将工程直接交由给原告承建，并向原告承诺相关手续已办理完成，原告可入场进行施工，随后原告向其支付了保证金和其他费用便开始进行施工建设东坡岛消防站南侧公园绿地项目。投入建设施工几个月后接到相关通知，因被告中恒雅投公司相关施工手续不齐，导致原告被迫停工。后期，被告中恒雅投公司仍未取得施工许可证，遂双方协商解除合同，由被告向原告支付原告建设工程投入人工、材料等共计约105万元，后期工程由被告负责承建，原告退场。现案涉东坡岛消防站南侧公园绿地项目已竣工验收结算支付并实际投入使用，但被告却迟迟未向原告支付工程款。为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。 被告中恒雅投公司辩称，1.原告诉请的工程款本金、利息没有事实与法律依据；2.原告起诉的事实理由不清晰，且存在诸多不实之处；3.原告还有其他合伙人，本案应将原告的其他合伙人追加为本案原告进行审理。 第三人宏大建设公司述称，1.第三人与被告之间存在合同关系，与原告无任何关系；2.第三人与被告就东坡岛消防站南侧公园绿地工程于2018年11月21日签订《东坡岛消防站南侧公园绿地建设施工合同》，该工程于2019年4月4日开工建设，2019年12月25日竣工验收合格。经结算确认本工程价款为1992182元，第三人已累计向被告支付工程款1932416.54元，剩余工程款（质保金）59765.46元，待缺陷责任期满后结算。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告中恒雅投公司原名称为四川树丰建设工程有限公司（以下简称：树丰公司），2020年4月29日树丰公司名称变更为中恒雅投公司，并进行工商变更登记。 2018年11月2日，树丰公司中标东坡岛消防站南侧公园绿地施工工程（以下简称：案涉工程），同年11月21日，树丰公司与第三人宏大建设公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程内容：招标范围所示篮球场、土石方工程、配套建筑工程、绿化工程、给排水工程、电气工程等。二、计划开工日期2018年12月，计划竣工日期2019年5月。工期总日历天数180天（其中篮球场工期45日历天）。四、签约合同价2026408元。双方还对其他权利义务进行了约定。 被告中标后，将案涉工程中的篮球场工程分包给原告施工，双方未签订书面施工合同。施工方式为原告包工包料。原告在2018年11月左右进场进行前期准备工作，后开始施工。2019年4月左右原告退场，原告退场时双方未进行工作交接，未对原告完成的工程量进行确认。案涉工程于2019年12月25日取得竣工验收报告。因被告未向原告支付工程款，故原告向本院提起诉讼。 双方无争议的款项：原告向被告交付了工程保证金179553元，被告向原告支付了工程款（人工工资）200000元。双方有争议的款项：1.被告主张***支付***（原告合伙人）170000元，系支付原告工程款；原告不认可***系案涉工程合伙人，***只是现场管理人员，不认可被告通过***个人账户转款是支付原告的工程款。2.被告主张支付成都正成建材有限公司190000元系被告为案涉工程施工购买材料并支付款项，应作为支付原告的工程款。3.被告主张支付上海五零盛同信息科技有限公司1.2万元系被告购买路灯控制器支付的款项，应作为支付原告的工程款。4.被告主张其他共用费用的分摊：水电费原告应承担三分之一即15773元、机械租赁费原告应承担三分之一即7.5万元。原告对以上2－4项费用均不认可，主张在退场前除对篮球场进行施工外，还做了土石方工程、场地平整、前期施工进行打围的工程，产生的材料费、租赁费等均是原告自己在负担，故不认可以上费用。 双方对工程量未作确认，原告主张其完成的工程量以及工程价款的计算以公生明律函（2019）第90号《律师函》中记载的内容为准。因原告未持有《律师函》原件，故向本院申请调查令。原告代理律师持本院调查令，在四川公生明律师事务所调取的材料为：公生明律函（2019）第90号《律师函》、树丰公司身份信息复印件、东坡岛消防站南侧公园绿地项目《施工合同》的协议书部分复印件。 公生明律函（2019）第90号《律师函》，其上载明的主要内容为“***：四川公生明律师事务所接受树丰公司的委托，就贵方与该公司关于眉山市东坡岛消防站南侧公园绿地项目部分施工、无故退场等相关事宜向贵方函告如下：……树丰公司承包了上述工程后，贵方于2018年11月20日起进入施工现场，完成了部分施工。贵方在施工过程中因组织不利，出现了施工停滞，对此情形，业主方多次通过电话和现场会议要求树丰公司做好施工管理。树丰公司就贵方在施工中存在的问题与贵方多次沟通无果后，贵方于2019年3月7日***公司工程部人员提出不再进行施工，退出了项目现场。鉴于贵方无故退场的行为，为了确保树丰公司所承包项目后期施工的顺利推进，树丰公司与业主以及贵方共同协商，于2019年3月22日选定了四川省一方工程造价事务所有限公司对由贵方施工的全部工程内容进行了现场测量计算。四川省一方工程造价事务所有限公司通过依法评审，制作了《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》，该报告书载明：……五、施工现场及评审情况说明：现场施工内容中只有篮球场有实物证明，现场勘探后，已完成工程量有：（一）篮球场：宽37.5米，长49.4米，面层已铺设3－5厚PU硅塑胶面层，混凝土坐凳137.56（已完成），坐凳面层粘贴芝麻灰花岗岩烧面20厚；排水沟173.8米（已完成），已安装篮球架6个，安装照明灯8个，铺设宽3米长12米花岗石路面，篮球场铁丝网已完成，篮球场旁边完成花岗石道路（3.5米宽*12.05米长）。其余清单显示未见动工。六、评审情况说明（本说明只针对已完成工程量清单，详细情况参照附件一：对比清单）（一）园林绿化工程总金额为0元（未施工）。（二）总平工程包含园建工程，总平土石方工程，总平安装工程：1.清单编号010101001028“素土夯实”清单项目工程量2023.65㎡；2.清单编号040101001029“挖一般土方”清单项目工程量629.3m3;3.清单编号010101003030“挖沟槽土方”清单项目工程量65.09m3;4.清单编号010103001031“土方回填”清单项目工程量35.55m3;5.清单编号040103002032“余方弃置”清单项目工程量658.84m3;6.清单编号040202009033“150厚级配砂石垫层压实”清单项目工程量1852.5㎡;7.清单编号040202011034“100厚级配碎石垫层压实”清单项目工程量1852.5㎡;8.清单编号040203006035“40厚C20粗粒沥青混凝土”清单项目工程量1852.5㎡，清单单价由原62.06元/㎡调整为32.34元/㎡（根据现场钻探显示沥青只有5㎝厚）;9.清单编号040203006036“30厚C20细粒沥青混凝土”清单项目工程量1852.5㎡；10.清单编号040203009037“3－5厚PU硅塑胶面层”清单项目工程量1852.5㎡，清单单价由原151.57元/㎡调整为75.79元/㎡（根据现场钻探显示面层只有1.5㎜－2㎜厚）；11.清单编号040205017039“成品篮球架”清单项目工程量6套；12.清单编号010507003040“排水沟”清单项目工程量173.8m;13.清单编号010607004042“钢丝网围栏”清单项目工程量707.44㎡;14.清单编号010516002043“预埋铁件”清单项目工程量0.098t；15.清单编号040503002046“混凝土坐凳墩C15”清单项目工程量14.659m3;16.清单编号011206001048“芝麻灰花岗岩烧面20厚”清单项目工程量125.688㎡；17.清单编号011702001076“垫层模板”清单项目工程量1.2㎡；18.清单编号011702026077“排水沟模板”清单项目工程量263.4㎡；19.清单编号041102021078“坐凳墩模板”清单项目工程量125.688㎡；20.清单编号011705001097“大型机械设备进出场及安拆－挖掘机”清单项目工程量1台次；21.清单编号040803001116“铜芯照明电缆YJV-0.6/1.0KV-5x6mm2”清单项目工程量132.984m；22.清单编号040804001122“电缆保护管PC50”清单项目工程量132.984m；23.清单编号010404001064“200厚碎石垫层”清单项目工程量8.435m3;24.清单编号010501001065“150厚C25园路垫层”清单项目工程量6.326m3;25.清单编号011102001067“芝麻灰花岗石岩烧面600*300*50”清单项目工程量42.175㎡。（三）配套建筑工程－厕所总金额为0元（未施工）。（四）清单外工程量：篮球场外圈混凝土工程量10.428m3。律师意见：……2.请贵方在收到本律师函3日内与树丰公司进行工程量和相应造价的确认，如贵方三日内未到树丰公司进行确认，则视为贵方对《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》载明结论的直接认可。四川公生明律师事务所***师、***律师二○一九年四月二十三日附件1：《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》。”被告对《律师函》不予认可，理由：1.被告没有正式委托四川公生明律师事务所发送律师函，也未将案涉工程资料移交律师事务所作为发函的依据，原告提交的材料中没有律师事务所律师接受被告委托发律师函的委托手续；2.律师事务所在接受委托时应当办理委托手续以及审查相应事实证据资料，否则出具的律师函不具有合法性；3.《律师函》不具有完整性，附件1《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》并没有。 诉讼中，原告根据《律师函》中载明的工程量制作了2021年9月24日明细清单，一、篮球场部分：对编号1－25清单工程量与“篮球场外圈混凝土工程量10.428m3”（原告自行编号为26）根据投标分项单价，计算工程款为713066.4元，其中1－9项为篮球场地下挖填项目工程款，10－26项为篮球场地面项目工程款。除以上工程款外，原告还主张篮球场施工建设所必不可少的配套建设工程价款39621.2元。（原告自行编号为27－50）二、其他费用：1.安全文明施工费101638.71元；2.质保金179553元；3.税金20000元；4.民工保证金20264.08元；5.竞标费用60000元。被告对原告制作的明细清单回复的2021年10月11日书面意见为：认可编号1－7、9、11－22、26计算的工程价款总计301144.95元。部分认可：编号8、清单编号040203006035“40厚C20粗粒沥青混凝土”清单项目工程量1852.5㎡，清单单价62.06元/㎡，合计114966.15元，被告认可59909.85元；编号10、清单编号040203009037“3－5厚PU硅塑胶面层”清单项目工程量1852.5㎡，清单单价151.57元/㎡，合计280783.43元，被告认可140400.98元。不认可：编号23、24、25、27－50项目工程款均不认可。对其他费用中的质保金179553元认可，其他费用均不认可。以上被告认可的工程价款为501455.78元。 原告在诉讼中申请鉴定，鉴定内容为：根据公生明律函（2019）第90号《律师函》中确定的工程量进行工程造价的鉴定。本院认为，原告主张对《律师函》中载明的工程量进行工程造价鉴定，被告对《律师函》不予认可。因此，在原告未提交其他证据佐证其完成的工程量即为《律师函》中载明工程量的前提下，原告主张以上工程造价鉴定，依据不足，本院不予准许。 以上事实，有中标通知书、《东坡岛消防站南侧公园绿地建设工程施工合同》、竣工验收报告、《律师函》、明细清单以及当事人当庭**等证据证实。 本院认为，被告在中标案涉工程后，将案涉工程中的部分工程分包给原告施工，原告系自然人，无建设工程施工资质，双方建立的建设工程合同应属无效。案涉工程已经竣工验收合格，原告请求支付相应工程价款，应予支持。 根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：1.《律师函》能否作为认定原告完成工程量的依据。2.原告主张的工程款如何计算。3.被告已付工程款如何认定。 关于第一个问题，本院认为，原告向被告主张工程款，应当由原告承担举证证明责任。原告主张依据《律师函》认定其完成工程量，本院认为原告理据不足。理由：首先，庭审中被告明确否认曾委托四川公生明律师事务所向原告发函，本案中没有四川公生明律师事务所接受被告委托的委托手续证据。其次，原告通过向本院申请调查令方式取得了《律师函》，但该《律师函》中标注的附件1《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》并未调取到，《东坡岛消防站南侧公园绿地工程咨询报告书》是作为《律师函》中计算工程量的重要依据。故，《律师函》内容不完整。最后，原告在诉状以及第一次庭审中明确其主张的工程款850215.8元计算方式为：原告的工程投入金额1050215.8元，减去被告已支付20万元，剩余即为主张的工程款850215.8元。可见，原告最初对工程款的主张并非以《律师函》作为依据。综上，在没有其他证据佐证原告实际完成的工程量与《律师函》中所载内容相符的情况下，原告的举证责任尚未完成。原告仅依据《律师函》主张其完成的工程量，证据不足，本院不予支持。 关于第二个问题，本院认为，如前所述，原告完成的工程量不能以《律师函》中载明的内容确定，但原告完成了案涉工程中的篮球场工程是原、被告双方均认可的事实，对篮球场工程的工程款原告有权向被告主张。原告在诉讼中，以《律师函》中所载工程量为基础，提交了以工程量乘以单价的计算方式计算的工程款明细清单。原告在明细清单中主张的工程价款为752687.6元（未包含其他费用），被告对明细清单工程价款认可的金额为501455.78元。在原告所举证据不能达到其证明目的情况下，本院根据被告自认工程款的方式确认案涉工程款，金额为501455.78元。关于原告主张还完成除篮球场之外的其他工程，因原告未提交证据证实，被告也不认可，故对原告该主张，本院不予采纳。 关于第三个问题，本院认为，对双方无争议的已付工程款（人工工资）200000元，本院予以确认。对双方有争议的款项，本院认定如下：1.被告主张***支付***（原告合伙人）170000元，系支付原告工程款。本院认为，***向***的转款未注明款项性质，在没有证据证明***系原告合伙人身份的情况下，***向***的转款170000元，不能认定为被告向原告支付的工程款。2.被告主张支付的材料款190000元、路灯控制器1.2万元以及其他共用费用的分摊，应作为已支付原告的工程款扣除。本院认为，被告提交的证据不能证实以上费用的产生是在原告施工期间应当由原告负担的费用，故被告主张作为已付原告工程款扣除，本院不予采纳。综上，本院确认被告已付原告工程款为200000元。 综上所述，被告应付原告工程款501455.78元，已付工程款200000元，原告交付工程保证金179553元，剩余工程款481008.78元（501455.78元+179553元－200000元），应当由被告向原告支付。原告主张的工程款利息，本院支持从原告起诉之日即2021年2月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对原告主张的其他费用：安全文明施工费101638.71元、税金20000元、民工保证金20264.08元、竞标费用60000元，无证据证实，本院不予支持。对被告主张将原告合伙人追加为当事人参加诉讼，无事实依据，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告中恒雅投建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款481008.78元及利息（利息的计算方式：以本金481008.78元为基数，从2021年2月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费12958元，由原告***负担6090元，被告中恒雅投建设集团有限公司负担6868元；诉讼保全费4020元，由被告中恒雅投建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**苹 人民陪审员　　李　慧 二〇二一年十一月十九日 书　记　员　　沈　锐