中恒雅投建设集团有限公司、***合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终196号 上诉人（原审原告）：中恒雅投建设集团有限公司。住所地，成都市金牛区九里堤中路41号6栋1层37号。统一社会信用代码91510000089862730X。 法定代表人：杨**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川蜀坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月24日出生，汉族，现住四川省巴中市恩阳区。 委托诉讼代理人：**，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 中恒雅投建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与***建设工程转包合同纠纷一案，芦山县人民法院于2019年6月25日作出（2019）川1826民初11号判决，***不服，提出上诉，本院于2019年10月9日作出（2019）川18民终691号民事裁定书，撤销原判决，发回四川省芦山县人民法院重审。四川省芦山县人民法院重审后，于2020年12月11日作出（2019）川1826民初799号民事判决。中恒公司与***均不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中恒公司上诉请求：撤销四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初799号民事判决，并依法改判为：***返还中恒公司超额支付的工程款1991642.87元（包括***按工程款2%向中恒公司支付的管理费；***向中恒公司支付代缴税费225525元，中恒公司代为支付租金和赔偿款85264.5元，代为赔偿的工伤赔偿款128944.25元，代为支付的主体维修费50000元）。事实和理由：1、原判认定***完成的工程价款为4131909.71元属认定事实错误，***完成的工程造价仅为2556903.79元。（1）《工程造价鉴定意见书》无争议部分，由***完成，中恒公司无异议。但无争议造价金额2892626.54元，其中规费49066.07元，税金涉及金额286656.68元，该两项费用应由实际缴纳人中恒公司所得，***未举证证明其缴纳了税费、规费。（2）《工程造价鉴定意见书》中的争议部分，全部是中恒公司完成，***提供的证据及单方认可中恒公司支出的费用，不能证明***完成了后续工程。中恒公司提供了大量证据显示，***离场后，后期工程的材料采购、付款、人员指挥、人工费支付均由中恒公司组织安排完成。2、原判认定中恒公司向***支付工程款合计4609682元属认定事实错误。在一审法院（2018）川1826民初307号案件中，***认可中恒公司直接向其支付1859682元，代付的材料款民工工资等合计2750000元。该案中，***主张完成了整个工程，但***仅完成鉴定意见中无争议部分，其他工程是中恒公司完成的，而中恒公司向***共计支付了（含代付）费用4007624.74元。3、***因主体施工拖欠第三人租金和赔偿款，中恒公司代***支付了租金和赔偿款85264.5元，该金额应计入中恒公司已经支付给***的工程款中。4、***施工期间，其雇佣的工人***受伤，中恒公司代***支付了工伤赔偿款128944.25元，该金额应计入中恒公司已经支付给***的工程款中。5、***应当按照其完工的工程造价的2%向中恒公司支付管理费51138.08元（2556903.79×2%）。6、案涉项目的所有税费均是由中恒公司缴纳，根据《工程项目施工内部合同》第七条约定，各项税费由***承担，***应当承担其完工部分的税费。 ***辩称，1、中恒公司以58万元将项目卖给***，***垫资高达306万元，中恒公司系以超额支付工程款为由提起诉讼，根据鉴定意见，无争议的工程价款高达2892626.54，有争议的工程价款2526031.86元，说明并不存在超付工程款。2、中恒公司收到工程款后每次只支付10万元给***，导致***资金紧张。***虽然2017年8月离开现场，但离开现场并不等于法律意义上的退场，整个工程预付款的申领、报表，包括开具发票等事项均系***完成。中恒公司称税费是中恒公司支付缺乏事实依据，且税费属行政行为调整**，在本案中应不涉及。3、***当时向社保部门交纳了建安险，***受伤后，***另外赔偿了8万多元，剩余的赔偿款由保险公司赔付，社保局对工伤赔偿款进行了赔付，款项是转给中恒公司，中恒公司一直没有将该笔工伤赔偿款支付给***，最后才导致***向人民法院起诉中恒公司。故主张工伤赔偿款与事实不符，且中恒公司作为法律意义上的用工主体，应当对员工的工伤承担风险责任。事实上，***亦不服一审判决，提出了上诉，所以中恒公司的上诉理由不能成立。 ***上诉请求，撤销四川省芦山县人民法院（2019）川1826民初799号民事判决，改判驳回中恒公司的全部诉讼请求，并由中恒公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定***返还中恒公司工程款的理由不能成立。事实和理由：首先，既然中恒公司将工程转包给***，那么全部工程款应当由***享有，一审查明业主单位按工程进度的80%支付工程款，2017年1月5日至12月7日已支付预付工程款4918180.08元，但中恒公司在起诉状中称已支付***430万元，因此，主张超额支付工程款的理由明显不成立。其次，根据鉴定结果，***完成的工程无争议的工程款2892626.54元，根据（2019）川1826民初307号判决书，中恒公司实际支付给***的工程款仅为1859142.38元，主张超额支付***工程款的主张同样不能成立。同时，307号判决认定中恒公司代为支付275万元工人工资、材料款，但鉴定中，争议部分的工程款为2526031.86，加上无争议部分的鉴定工程款2892626.54元，扣除直接支付的1859142.38元和代付的2750000元，实际剩余809516.02元，也说***公司超付工程款的理由不能成立。2、一审按4609682元来认定中恒公司向***支付的工程款不当。中恒公司在起诉状中称，共计向***支付工程款430.1万元，已付款项应按430.1万元来认定，一审判决认定已向***支付的工程款为4609682元错误。3、***没有退场。虽然307号判决认定“***在施工过程中因资金缺乏于2017年8月离开施工现场”，但离开施工现场并不是法律意义上的退场，***作为施工人雇请***、**等人及班组来完成工程任务，***离开施工现场并没有影响受雇团队正常完成施工任务，直到工程竣工验收，所有单项及总工程竣工验收也是***参与完成，275万元代付款项中，就包含了2017年8月***离开施工现场后，中恒公司向***的受雇工人及***签约材料商的付款，说明虽然***离开施工现场，但***的团队并没有退场，其劳动成果应当属于***。同时，根据施工惯例，如要***退场，中恒公司介入，双方应进行结算，但双方并未结算，亦不能认定***已退场。4、一审认定***的工程款仅为4131909.71元缺乏事实依据。既然作为专业的建筑工程专业机构都无法准确的区分哪些工程是***或中恒公司完成的，人民法院显然不具有专业鉴定能力，一审判决认定***完成的工程款4131909.71元的理由来看，系凭空推断的结论。其次，一审判决认定双方所完成工程的推断结论存在诸多矛盾，如2017年8月2日至2018年5月期间***等多名工人工资，一审计算在中恒公司支付给***的275万元之中，却将2017年8月后完成的工程量全部推断认定为中恒公司完成。5、一审判决认定***支付中恒公司税费65323.77元错误，存在重复计税。工程系***完成，向业主申请支付工程时***已向业主单位出具了申请款项的相应发票，***已缴纳了相关税费，中恒公司的主张及一审判决系重复计税。同时，税费于税法调整的行政行为**，属税务机关向纳税人征收的行政执法**，一审认定***向中恒公司支付税费明显不当。 中恒公司辩称，1、中恒公司诉状中所称向***的付款430万元，是基于主体工程和外墙部分的认定，不包含争议部分，实际上向***所付款项460万元并不准确，中恒公司代***支付了很多费用，并没有包含在460万元中。2、在307号案件中，***明确其在2017年8月离场的事实，有争议的工程款部分都是中恒公司完成的。3、原判就争议部争第22至23项，一审判决基于事实及公平合理认定各占50%金额，对于34至44项，亦应按各50%来认定，原判全部认定为***的所完成工程不合理。第45到48项，合同是***所签，但实际履行、成本支付、安装人员调配及工资支付，均系中恒公司组织安排，应系中恒公司完成。3、***并未交纳税费，这个费用不应当计算至***的工程款之中。管理费用是案涉工程实施已经产生的费用，实际施工人是否有资质与管理费无关，建设工程竣工验收后，实际施工人可以获得工程款，但需向违法分包、转包人支付管理费用。 中恒公司向一审法院起诉请求：1．判令***返还中恒公司超额支付的工程价款1,892,000元；2．***按其应收工程款2%向中恒公司支付管理费；3．***向中恒公司支付代缴税费225,525元；4．***向中恒公司支付代其承担的租金和赔偿款85,264.5元；5．***向中恒公司支付代为赔偿的工伤赔偿款117,329.75元；6．***向中恒公司支付案涉工程维修费50,000元。 一审法院认定事实：2016年10月31日，中恒公司中标承建芦山县妇幼保健院工程。中恒公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》约定工程采用固定单价，工程款（进度款）按月支付，每月按发包人批准的月已完工程造价（不含工程变更）的80%支付，工程变更按50%支付，工程竣工验收合格后，工程结算经财评中心评审，审计部门审计后3个月内，按工程价款结算总额的5%扣留质保金（含已扣留的质保金）后，一次性支付工程尾款。后中恒公司与***达成协议将案涉工程转包给***，2016年11月5日、2016年11月8日向中恒公司共计转入1,231,602元保证金。2016年11月7日，***进场施工，2016年11月10日，中恒公司与***签订《项目施工内部合同》，约定工程由***施工，工程盈亏自理，履约保证金由被告交纳，施工费用由***自行组织。***将工程资料及时交中恒公司保存。中恒公司按工程决算的2%收取管理费，中恒公司收妥业主单位退还的履约保证金后，即时通知***，在***办好退款手续后2个工作日内转款。中恒公司在收妥工程款时及时通知***，***按规定开具正式发票、税票，第一次拨款提供总合同70%成本发票、以及总合同20%劳务票，若未提供，中恒公司从***工程款中扣4%的成本发票税，以及中恒公司要求其他资料办理工程款的拨付手续，中恒公司在***办妥手续的2个工作日内转款，***未按规定提供税票的，中恒公司按7%扣税款，若***提供正式发票、税票的，中恒公司按拨付工程款的5.5%扣税款等。施工期间，业主单位于2017年1月5日向中恒公司支付预付款731,865.68元，2017年1月20日支付522,647元，2017年4月1日支付718,500元，2017年5月24日支付736,235.9元，2017年7月3日支付工程款696,841.5元，中恒公司直接支付给***的工程款合计1,859,682元，***施工至2017年8月因资金缺乏离开施工现场，芦山县卫计局函告树丰公司召开座谈会处理拖延项目事宜，中恒公司介入对剩余工程进行施工，中恒公司在介入工程施工前后共计为***代付的材料款、人工工资等合计2,750,000元。业主单位于2017年8月16日支付中恒公司工程款644,112元，2017年9月27日支付853,877元，2017年12月7日支付141,101元，同年12月29日工程验收合格，至今尚未审计结束，中恒公司与***亦未进行结算。 另，2018年3月26日，***起诉四川树丰建设工程有限公司（本案中恒公司原公司名称），要求确认双方之间的转包行为无效，并退还缴纳的保证金1,231,602元，给付工程尾款1,592,282.92元及相应利息，一审法院于2018年9月18日作出（2018）川1826民初307号民事判决书，判决双方之间的转包行为无效、四川树丰建设工程有限公司退还***保证金及劳务（押金）1,231,602元；驳回***（作为原告）的其他诉讼请求。该案现已生效。2018年12月，中恒公司在诉前单方委托四川中则建设管理造价咨询有限公司对***完成的芦山县妇幼保健院综合楼工程进行鉴定，该造价咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》载明“根据相关鉴定依据，现对四川树丰建设工程有限公司委托的芦山县妇幼保健院综合楼工程2016年12月-2017年6月期间的工程造价确定为2,918,624.84元（包含四川树丰建设工程有限公司153,990.22元）。”由此，中恒公司认为其已超付***工程款，遂提起诉讼，并申请对***所完成的工程内容进行造价鉴定。 另，本案中恒公司变更名称前为四川树丰建设工程有限公司。 一审法院认为，中恒公司将其承建的工程转包***，***为无工程施工资质个人，双方形成建设工程转包合同关系。该转包行为违反法律强制性规定而无效。现案涉工程已竣工验收合格并投入使用，中恒公司与***对工程款在无结算的情况下，根据鉴定结论进行主张。 经鉴定，本案***所完成的无争议工程量确定金额为2,892,626.54元，予以确认。对争议部分金额，依据双方的举证与鉴定意见书中的分项意见，一审法院认定如下：一、争议综合楼部分，1-5项砌筑工程、金属结构工程，该部分工程附属主体工程，依据工程款进度报表，载明完成时间为2017年4月至5月，从***所提供的购买材料情况与中恒公司主张为***代付的材料款人工费中，均有可能涉及，而工程进度报表为施工方制作，经监理单位认可，业主的付款依据，一审法院认定为***完成，依鉴定意见书载明金额为25,914.88元与4,702.83元；6-16项门窗工程，该部分工程依据工程款进度报表，在2017年8月前均不涉及，且中恒公司证据显示向被告支付了门窗费为80,000元，代支费为55,000元，该部分工程应属中恒公司完成，依据一审庭审中当事人表述确认部分为***完成了窗框部分的事实，该部分工程本院认定，其中55,000元应属***；17-21项防水工程，该部分工程属卫生间防水，依据工程款进度报表，在2017年8月前均不涉及，在中恒公司所列的代付款中，无明确指向该部分的内容，一审法院确认为中恒公司工程，22-33项楼地面装饰工程，依据工程进度请款报表时间为2017年5月至6月工程，一审庭审中，中恒公司表示在接手工程中已部分铺设，部分未铺设地砖事实，结合***提供的购买瓷砖合同，中恒公司为***代付陶瓷款事实，且鉴定金额与中恒公司主张代付***材料款金额相当，确认为***与中恒公司共同工程，各占50%金额为90,507.61元；34-44项墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程，依据工程进度款申请报表显示，完成时间为2017年5－6月，***采购材料部分中对该内容有涉及，中恒公司主张代付的工程款中包含该部分，该部分工程应为***工程，金额为289,291.64元，45－48项，天棚工程，依请款进度表，该部分工程完成时间为2017年6月至8月，从材料由***采购后，该部分的材料款与人工费，中恒公司列为代***支付的材料款与人工费，该部分工程属于***，金额为184,472.74元；49－51项油漆、涂料、裱糊工程，该部分工程按工程款申请进度表时间为2017年6至8月，其中涉及涂料部分，该部分的材料款与人工费，中恒公司列为代***支付的材料款与人工费，该部分50项与51项工程属于***，金额为3,504.97元与12,422.45元；其他装饰工程属于2017年8月后工程，属中恒公司，其中第54项，与中恒公司所列为2017年9月30日为***代付的取药窗口铝合金工程款10,000元，该部分工程属***，金额为9,153.54元。二、争议安装工程，安装工程从进度款申请报表所列内容不属于2017年8月前工程，工程进度从时间上属于中恒公司，中恒公司所列为***代付人工费与材料费，该部分内容应属***工程或直接从该争议项中确定为应退还***金额。其内容有2017年7月10日消防器材及监控设备29,400元、7月12日建材水管44,000.89元，2017年8月22日水电安装工人费20,000元，2017年8月22日、9月4日波纹管及运费，代付款3,420元与280元。2017年9月6日，污水处理设备20,000元，9月30日，污水处理设备20,000元；水电材料款33,000元、消防器材及监控设备80,000元，10月27日，水电安装工人费用5,000元，12月28日，消防设备10,000元；2018年1月12日是安装给水及民工费3,687元，1月16日，水电人工费490元；消防检测工程款5,000元，9月14日污水管及运费370元，其中，强电工程72项至73项，电梯工程按中恒公司所列代付款内容，应属***工程，金额为62,077.31元与102,077.31元；三、争议总平工程，争议总平工程完成时间上在2017年8月前的工程进度报表中均未涉及，应属中恒公司完成工程，但从中恒公司所列的为***垫资部分中涉及部分，内容为2017年7月6日花木费104,950元，9月8日井盖400元，9月2日绿化种植人工600元，9月22日8吨树苗运输费1,600元，9月30日总平砌井4,300元，2018年1月6日，路沿石、植草砖、沟盖板9,700元，1月10日购买花草费3,960元该部分金额应扣还***，一审法院认定争议项中属***工程款合计为1,239,283.17元。两项合计本案中***完成案涉工程部分价款为4,131,909.71元。 经生效判决书确认，中恒公司直接支付***工程款1,859,682元，代***支付人工费与材料费为2,750,000元，合计4,609,682元，***应退还中恒公司超付工程款金额为477,772.29元（4,609,682元－4,131,909.71元＝477,772.29元），中恒公司、***双方签订合同无效，对中恒公司主张收取2%管理费的主张，一审法院不予支持。***收取的工程款对应税款部分，应由其承担，中恒公司作为税费承担单位，要求***支付相应部分意见成立，在***离开工地前，业主单位的拨款均由***开票，该部分税款***已支付应予扣除，税款金额按鉴定机构意见9%标准计算为，（4,131,909.71元－731,865.68元－522,647元－718,500元－736,235.9元－696,841.5元）×9%＝65,323.77元。对中恒公司主张***支付代其承担的租金和赔偿款属其违法转包工程中出现的风险，自行承担，该请求不予支持。对中恒公司主张的工伤赔偿款、维修费属中恒公司承建工程中自身义务，对该请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内退还中恒公司工程款477,772.29元；二、***于本判决生效之日起十日内支付中恒公司所收工程款应承担的税费65,323.77元；三、驳回中恒公司的其他诉讼请求。案件受理费25,761元、保全费5,000元，共计30,761元，由中恒公司负担14,734元，***负担11,027元，本案鉴定费100,000元，由中恒公司承担50,000元，***承担50,000元（鉴定费***承担部分在本判决生效后十日内向中恒公司支付）。 二审中，***提交了证人**、**的书面证言，并申请证人**、**出庭作证，拟证实**受***雇佣在案涉项目从事现场管理直到2018年1月，**在***处分包了部分施工内容直到2017年12月完工，表明2017年8月以后，***的施工团队仍然在施工，***并未退场。 中恒公司质证认为，对其真实性、合法性有异议，也与本案无关联性，二位证人证言前后矛盾且带有猜测性，其证言缺乏真实性，不予认可。 本院评判认为，由于芦山县人民法院（2019）川1826民初307号民事判决根据相关证据已认定***因资金缺乏中途退场的事实，现二位证人仅能证实***2017年8月后仍在工地、***是老板，亦与在案相关证据矛盾，并不能证实***作为实际施工人完成全部项目施工，故不予采信。 二审查明案件的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，中恒公司将其承建的案涉工程转包给***施工，案涉工程已经竣工验收合格的事实清楚，本案二审的争议焦点在于是否存在向***超付工程款、超付多少，以及是否应向中恒公司支付管理费、***是否应承担税费的问题。 关于是否存在向***超付工程款。中恒公司要求***返还超额支付的工程款，***以所有工程均系其施工完成为由，认为并不存在超额支付工程款。由于生效的芦山县人民法院（2019）川1826民初307号民事判决明确载明，根据***当庭陈述与树丰公司（已更名为中恒公司）提交的付款情况、证人证言及芦山县卫计局当庭发表的意见表明了***因资金缺乏在工程竣工验收前离场，***公司介入施工至工程竣工验收，***主张所有工程均由其完成的理由不能立；***称，在其离开工地后由其委托的施工团队完成施工，但并未提供相关证据证实，亦无证据证实其作为实际施工人在后期继续投入人、财、物并进行管理施工完成工程建设，因此，***所称由其完成全部工程施工的理由不能成立。据此，应根据***实际完成工程的工程价款，与中恒公司已经支付给***的款项比较，来认定是否超付工程款。由于***离场时，双方并未就***所完成工程的工程量和价款进行结算，就***所完工部分工程造价，经一审法院委托，经四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，其工程造价鉴定结论为2892626.54元，未计入鉴定结论涉及金额2526031.86元。由于***离场后，中恒公司仍存在代***支付相关款项的事实，一审法院根据有争议的工程款所指向的具体工程内容、施工时间、工程款申请进度表、材料采购等证据和事实予以综合分析判断，认定争议工程2526031.86元中，有1239283.17元属***的工程款并无不当。由此，加上无争议的工程款金额2892626.54元，***所完成案涉工程部分的价款共计4131909.71元并无不当。中恒公司所提原判认定***完成的工程价款4131909.71元不当，以及***称，全部工程均由***实际施工完成，原判认定***所完成工程的价款共计4131909.71元不当的理由，均不能成立。关于中恒公司向***支付的工程款数额，一审法院根据已经发生法律效力的（2019）川1826民初307号民事判决所认定的事实，中恒公司直接向***直接支付1859682元，代为支付的材料和人工费2750000元，合计已支付的款项为4609682元，并无不当。而***所完成工程的价款共计4131909.71元，由此，一审法院认定中恒公司向***超付工程款477772.29元，并无不当，***应当予以返还。事实上，已向***支付的工程款金额，中恒公司上诉认为总费用4007624.74元（含代付），而中恒公司一审中主张，向***支付的费用总计为4647079.82元，该金额包括***不认可的部分，以及应由***承担的税费，管理费，中恒公司代为支付的租金和赔偿款85264.5元、工伤赔偿款117329.75元，主体维修费50000元，也就是说，中恒公司自己主张的支付费用，直接支付、代为支付并加上应由***承担的税费、管理费租金、工伤赔偿款、主体维修费等共计4647079.82元，该金额与一审法院认定已支付4609682元，相差并不大。从这个意义上讲，中恒公司的权益并未受影响。而且工伤赔偿款并非工程款，涉及责任主体及是否购买保险等问题，与本案属不同法律关系；同时转包合同无效且工程并非***实际施工完成，不能当然认定维修费应由***承担。在此情况下，中恒公司单独提出***应另行向中恒公司支付租金和赔偿款、工伤赔偿款、主体维修费的上诉理由，不能成立。因此，中恒公司与***均提原判认定已付工程款4609682元不当，中恒公司要求***返还超付工程款1991642.87元的上诉理由，不能成立。 关于应否向中恒公司支付管理费。由于中恒公司将所承建的案涉工程非法转包给无资质的***施工，转包合同无效，中恒公司依据无效的转包合同和转包行为，要求***支付管理费，无事实和法律依据，故中恒公司要求按2%支付管理费的上诉理由，不能成立。 ***是否应承担税费的问题。由于转包合同无效，且税费问题确属税法调整，在此情况下，一审法院根据***所称前期所拨款项已实际缴纳税费并提交了缴费发票的事实，认定***应对其完成施工部分的工程价款承担税费，在扣除***离场前已拨付的5笔工程款金额，认定***应对其余的工程款金额按鉴定机构9%税费的标准，承担税费65323.77元，并无不当。故中恒公司所提***未缴纳税费，应由***承担中恒公司所缴税费，以及***所称不应由其承担税费的上诉理由，均不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中恒公司及***的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 中恒公司上诉的二审案件受理费17836元，由中恒公司负担，***上诉的二审案件受理费9230元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　付　屹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年七月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　赵　楷