某某、陕西某某项目管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终24646号

上诉人（原审原告、原审被告）：陕西***项目管理有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：白英云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：段晓婷，陕西泰天按易律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱婉，女，1993年2月12日出生，汉族，籍住山西省夏县，现住西安市雁塔区，该公司办公室职员。

被上诉人（原审被告、原审原告）：***，女，1992年1月30日出生，汉族，住西安市长安区。

委托诉讼代理人：李腊，陕西兆守律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蕾，陕西兆守律师事务所律师。

上诉人陕西***项目管理有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初4630号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年12月29日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：维持一审判决第五项、第六项，撤销一审判决第一、二、三、四、七项，改判其无需支付***20**年6月未付工资差额、2018年至2020年带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿、2019年11月至2020年3月期间产假工资。事实和理由：一、一审判决第三项判令***公司支付***经济补偿金属于认定事实不清、适用法律错误。***在与***公司的劳动关系存续期间，因在其他用人单位“挂证”，需要在其他用人单位缴纳社保，为达到在其他用人单位“挂证”的目的，***以各种理由拖延，拒不将社保缴费凭证提交***公司，系***个人原因导致***公司无法为其缴纳社保，***公司不存在无故不缴纳社保的情形，不应判决***公司向***支付经济补偿。***的“挂证”行为是在尚未解除与***公司劳动合同的情形下接受其他用人单位的招用，如果法院判决***公司向***支付经济补偿，应当依照《中华人民共和国劳动法》第九十九条的规定，认定***对***公司的经济损失承担连带赔偿责任，判决***向***公司赔偿应支付的经济补偿。二、一审判决第四项应当依法予以撤销。***于2019年9月中旬将社保缴费凭证提交给***公司，社保局规定当月增加的社保人员次月扣费，***公司给***缴纳的社保于2019年10月开始扣费，直到***提出离职，不存在漏缴、断缴的情况。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，未参加生育保险的劳动者是确定不能领取生育津贴的，一审以***公司未为***足月缴纳生育保险为由，判决***公司向***支付产假工资，属于认定事实错误、适用法律错误。仲裁裁决第三项裁决***公司为***补缴***在其他用人单位缴纳社保时其他用人单位没有给***缴纳的生育保险，***公司无法缴纳，请求法院对该裁决内容不予确认。对于其他时间段的社保，***公司补缴完毕后，***就符合领取生育津贴的条件，法院不应判决***公司支付***产假工资。三、一审判决第一项应予撤销。***20**年6月并非休假5天，而是旷工5天。***20**年6月应发工资为3620元，减去扣款（迟到一次、旷工5天、个人应缴社保），实发工资是2548.66元，一审判决认定***20**年6月工资4008.44元无事实依据。四、一审判决第二项应予撤销。***公司提交的证据证明***20**年、2019年的年休假已休，一审认定***公司无法证明***在职期间年休假已休，而判令***公司支付***未休年休假工资，认定事实错误。

***辩称，一、其以***公司拖欠工资、未缴纳社保为由单方解除劳动合同，并以此为由要求支付经济补偿金有理有据。二、***公司未依法为其缴纳生育保险，导致其不能领取生育津贴，故应向其支付产假工资。***公司从未提出要为其缴纳社会保险，2019年10月缴纳社保的原因系单位出现员工因公司未依法缴纳社保等与公司产生群体性劳动争议纠纷，***公司才开始缴纳。三、一审判令***公司支付其2020年6月未付工资差额1438.31元，事实清楚充分，应予维持。其2020年6月的钉钉请假审批记录已被***公司恶意删除，但根据其提交的钉钉请假截图可知，其已履行了请假手续，故对于克扣的工资差额，应予以补发。四、其在职期间一直未休年休假，***公司应当支付未休年休假工资。***公司提交的考勤记录表、工资明细表并不属实，对于其已休年休假或者已发年休假工资的情况，***公司并未举证，应承担举证不能的不利后果。五、无论其是否“挂证”，“挂证”行为与本案无关，也均不能否认其与***公司之间的劳动关系。社保问题并非法院的受案范围，关于***公司要求确认补缴社保部分的诉请不应支持。

***公司向一审法院起诉请求：1.其不予支付***未休年休假工资1146元；2.其不予支付***产假工资22994.85元；3.案件诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1.***公司向其支付因没有签订书面劳动合同的二倍工资差额，即2017年7月28日至2018年6月28日共计11个月为54856.67元；2.***公司向其补发2019年10月份工资4893.52元，2020年6月工资差额1438.31元；3.***公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金44882.73元；4.***公司向其支付2018年至2020年未休年休假10天的工资2292.8元；5.***公司支付其2019年11月至2020年3月产假工资22994.85元；6.***公司为其开具离职证明；7.本案诉讼费用由***公司承担。

一审法院认定事实：***于2017年6月28日入职***公司，任预算员一职。2020年7月6日13时05分，***以***公司未为其缴纳社保、未按时足额支付劳动报酬为由，以短信形式向***公司发送《解除劳动关系通知书》，告知***公司于2020年7月3日解除双方的劳动关系。同日16时37分，***公司以***违反公司规章制度、旷工等为由，以短信形式向***发送《通知》，告知***双方劳动关系于2020年7月2日起解除。另查明，***离职前十二个月平均工资为4986.97元。***公司于2020年7月25日支付***20**年6月工资2548.66元，7月27日支付***7月工资298元。***公司未依法为***足月缴纳生育保险。庭审中，***公司提交了双方签订的期限自2016年12月31日至2018年12月31日止的书面劳动合同书，***认可该劳动合同的真实性，但认为该合同系为了评职称补签，并非双方实际履行的劳动合同，且入职时间与工资数额均与实际情况不符。双方对***产假期间为2019年11月1日至2020年4月7日，***20**年6月休假5天的事实均无异议。***公司主张2019年10月***全月请假未提供劳动，***不认可。

一审法院认为，二倍工资中加付的一倍工资实质是法律规定的用人单位不履行法定义务与劳动者签订书面劳动合同情形下需承担的一种惩罚性赔偿责任，并不属于劳动报酬，应适用劳动争议的一般时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***于2017年6月28日入职***公司，即从2018年6月28其计算仲裁时效，***提起劳动仲裁时已超过一年。故***主张未签订书面劳动合同二倍工资差额54856.67元的诉讼请求，不予支持。对于2019年10月工资是否应当支付双方各执一词，***公司主张2019年10月***全月请假未提供劳动，并提供了考勤打卡记录，***对此不认可主张自己正常出勤，但未提供有效证据予以证明，因此，***主张2019年10月工资的诉讼请求，不予支持。对于2020年6月，双方均认可***休假5天，***公司已支付***20**年6月工资2548.66元，经核算，2020年6月***出勤17天，工资为4008.44元。故***主张***公司支付其2020年6月未付工资差额1438.31元，予以支持。关于年休假一节，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。***20**年6月入职，满1年后即享受带薪年休假，自2018年6月至离职期间应休带薪年休假10天，***公司无法证明***在职期间年休假已休，故***公司应当支付***带薪年休假工资2292.8元（4986.97÷21.75×10天×200%）。因***公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在法院审理阶段提出的，不予采纳。***公司主张不予支付***未休年休假工资1146元的诉讼请求，予以支持。关于***公司是否属于违法解除劳动合同是否应当支付赔偿金一节，本案中，***虽与***公司同日提出解除劳动合同关系，但***以***公司未为其缴纳社保、未按时足额支付劳动报酬为由提出在先，故***主张***公司违法解除劳动合同无事实依据。经庭审中释明，***变更诉讼请求为经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经核，***公司应支付***解除劳动合同经济补偿17454.4元（4986.97元×3.5个月）。关于产假期间工资一节，女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,对未参加生育保险的,按照女职工生育前工资标准由用人单位支付。***公司未为***足月缴纳生育保险,亦未支付***产假工资,现***公司亦未提交证据证明***已领取生育津贴，故***要求***公司支付2019年11月至2020年3月期间产假工资22994.85元,符合法律规定,予以支持。双方对***公司为***开具离职证明并办理社保转移手续均未提出异议，依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、陕西***项目管理有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2020年6月未付工资差额1438.31元。二、陕西***项目管理有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2018年至2020年带薪年休假工资2292.8元。三、陕西***项目管理有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动合同经济补偿17454.4元。四、陕西***项目管理有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2019年11月至2020年3月期间产假工资22994.85元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。五、陕西***项目管理有限公司自本判决生效之日起十五日内向***出具书面离职证明并办理社保转移手续。六、驳回***其余诉讼请求。七、驳回陕西***项目管理有限公司的诉讼请求。***缴纳的案件受理费10元，由***承担。陕西***项目管理有限公司交纳的案件受理费10元，由陕西***项目管理有限公司承担。

经审理查明，***公司提交的考勤表显示***20**年6月实际出勤18天，***公司称其不认可***20**年6月休假5天，***未按照公司规章制度履行请假手续属于旷工。***休产假之前的2018年11月至2019年10月期间的月平均工资为5346.92元。一审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。

二审中，***公司称公司执行单双休工作制，并向本院提交情况说明称，经到社保部门核查，***不能通过补缴生育保险的方式领取到生育津贴。

以上事实，有招商银行账户交易明细表、考勤记录、生育津贴领取情况说明、双方当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，双方当事人对一审判决第五项、第六项均无异议，本院应予维持。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：

一、***公司是否应向***支付2020年6月工资差额。用人单位应当足额为劳动者支付劳动报酬，对减少支付劳动报酬的，用人单位应当承担举证责任。***离职前十二个月平均工资为4986.97元，按***公司所称的单双休工作制，***20**年6月应出勤23天，其实际出勤18天，另有法定节假日1天，计薪日共计19天，***公司已支付***工资2548.66元，其未举证证明减少***劳动报酬的依据，***要求***公司支付2020年6月工资差额1438.31元，未超出法定数额，一审对此予以支持并无不当，依法应予维持。

二、***公司是否应向***支付2018年至2020年带薪年休假工资。职工连续工作满1年以上享受带薪年休假。对职工应休未休年休假的天数，单位应支付年休假工资报酬。关于劳动者是否已享受带薪年休假，应当由用人单位承担举证责任。***公司提交的证据不足以证明***20**年至2020年已休年休假或已向***支付未休年休假工资，***要求***公司支付上述期间带薪年休假工资2292.8元，未超出法定数额，依法应予支持。***公司主张不予支付***带薪年休假工资理由不能成立，一审在论理部分对***公司不予支付***未休年休假工资的诉讼请求“予以支持”的表述，应为笔误，本院予以纠正。一审判决第二项正确，依法应予维持。

三、***公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未足额发放劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，***公司未足额为***发放劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，其未举证证明***存在拒不将社保关系转入的情形，***以此为由解除与***公司的劳动合同，***公司应当支付经济补偿金。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，判令***公司支付***经济补偿金17454.4元，适用法律正确，依法应予维持。

四、***公司是否应向***支付产假工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。***公司未依法为***缴纳生育保险，致使***不能享受生育津贴，***公司应按***产假前的工资标准向***支付产假工资。***休产假之前的月平均工资为5346.92元，其要求***公司支付2019年11月至2020年3月期间的产假工资22994.85元，未超出法定数额，一审予以支持正确，本院应予维持。***公司主张不予支付理由不能成立，依法应予驳回。

根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险行政部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，***公司要求不予确认补缴社会保险部分的仲裁裁决，本院不予处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。***公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由陕西***项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峰

审 判 员　　刘春梅

审 判 员　　冯旭鹏

二〇二二年四月二十日

法官助理　　郭振祥

书 记 员　　王　琦

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