四川中衡安信工程管理有限公司、大邑县土地储备中心等服务合同纠纷民事一审民事判决书

成都市青羊区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0105民初23294号

原告：四川中衡安信工程管理有限公司，住所地成都市青羊区光华东三路486号中铁西城5栋5楼501-509号。

法定代理人：肖军。

委托诉讼代理人：胡国银，四川元绪律师事务所律师。

被告：大邑县土地储备中心，住所地大邑县晋原镇甲子路。

法定代表人：钟财帮，主任。

委托诉讼代理人：江俞廷，国浩律师（成都）事务所律师。

被告：成都航道投资有限公司，住所地成都市武侯区晋吉北路171号。

法定代表人：刘继平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹剑，男，公司工作人员。

原告四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称中衡公司）与被告大邑县土地储备中心（以下简称土储中心）、成都航道投资有限公司（以下简称航道公司）服务合同纠纷一案，本院于2021年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中衡公司的委托诉讼代理人胡国银、被告土储中心的委托诉讼代理人江俞廷、航道公司的委托诉讼代理人曹剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中衡公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.土储中心向中衡公司支付剩余鉴定费1163050元；2.土储中心向中衡公司支付违约金（暂计一年）212257元（以未付鉴定费1163050元为基数，自2020年11月30日起，按每日万分之五计算至全部鉴定费付完为止）；3.诉讼费用由土储中心承担。事实和理由：成都锦诚泰和商贸有限公司（以下简称锦诚公司）诉航道公司、土储中心合同纠纷一案由大邑县人民法院受理，案号为（2019）川0129民初1539号，诉讼中，因鉴定需要，在大邑县人民法院的主持下，选定中衡公司作为鉴定机构，2017年10月17日，中衡公司、航道公司、土储中心三方签订《工程造价鉴定付费协议》（以下简称《鉴定付费协议》），协议约定：本项目收费标准按照最终造价鉴定结果金额的1.6%计取；出具鉴定报告初稿后10个工作日内，由土储中心先行垫付鉴定费用49万元，其余鉴定费由土储中心在人民法院对该案作出民事判决书生效后30个工作日内垫付；土储中心逾期支付鉴定费，逾期一日，以应付鉴定费为基数，每日按万分之五计算违约金，直至付清为止。中衡公司已按《鉴定付费协议》完成委托的鉴定事项，并向大邑县法院出具正式的《大邑县锦屏佳苑安置房工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定航道公司修建部分工程造价为103315633.80元。根据协议约定，土储中心应支付鉴定费1682789.99元，扣除已支付的490000元，尚欠1192789.99元未支付。目前，成都市中级人民法院对该案作出的民事判决书已经生效近一年，协议约定的垫付鉴定费条件已成就。中衡公司两次委托律师发出《律师函》催告土储中心履行协议，土储中心均不予理会。中衡公司认为，鉴定费的承担主体、金额应由锦诚公司诉航道公司、土储中心一案生效判决确定，与中衡公司无关；《鉴定付费协议》约定的鉴定费垫付责任是由土储中心承担，土储中心支付后，可以从应付给航道公司的款项中扣除或行使追偿权。据此，中衡公司起诉来院。

土储中心辩称，一、《鉴定付费协议》系基于（2017）川0129民初1619号案件订立，并非中衡公司诉称的（2019）川0129民初1539号、（2020）川01民终15860号案，中衡公司陈述缺乏事实依据；二、鉴于（2017）川0129民初1619号案件已经按撤诉处理，《鉴定付费协议》中约定的付款条件不成就，中衡公司要求土储中心支付鉴定费无事实及法律依据；三、土储中心签订《鉴定付费协议》的前提在于（2017）川0129民初1619号案件经过合法审理，且经法院确定最终的结算金额；若土储中心提前知晓该案撤诉，则不可能签署《鉴定付费协议》，更不可能垫付费用。本案中《鉴定付费协议》的签署系基于查明案情，便于案件审理所需。航道公司撤诉的行为致使鉴定失去意义，违背了土储中心签订协议的初衷，《鉴定付费协议》已经客观上无法履行，中衡公司向土储中心追索鉴定费既不符合情理，也无任何事实及法律依据。据此，请求法院依法驳回中衡公司的诉讼请求。

航道公司辩称，（2019）川0129民初1539号的鉴定结果与航道公司无关，航道公司没有收到承担鉴定费用的相关通知，请求法院驳回中衡公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及陈述，本院查明以下事实：

2017年10月17日，航道公司（鉴定申请人）与土储中心、中衡公司（鉴定人）签订《鉴定付费协议》，主要约定：鉴定人受大邑县人民法院委托，对锦屏佳苑安置房项目中由航道公司投资建设完成部分的工程造价进行鉴定；工程概况：锦屏佳苑安置房项目由两个投资商建设完成，航道公司完成了项目一部分工程内容，其余部分由另一家投资商继续投资完成；鉴定内容：对锦屏佳苑安置房项目中由航道公司投资建设完成部分的工程造价按投资合同确定标准进行鉴定；鉴定完成期限：鉴定人应在收到大邑县法院正式移交的原被告双方提供的完整工程鉴定资料之次日开始30日内出具鉴定报告初稿，在原被告双方对鉴定报告初稿书面反馈意见起10日内出具正式鉴定报告；费用计取：本项目收费标准按照最终造价鉴定结果金额的1.6%计取鉴定费用；费用支付：出具鉴定报告初稿后10个工作日内，由土储中心先行垫付鉴定费用49万元，其余鉴定费由土储中心在人民法院对该案作出的民事判决书生效后30个工作日内垫付；鉴定费用的承担主体和金额根据法院生效判决确定，土储中心实际垫付超过应负担部分，由航道公司出具相关手续从土储中心应付的项目投资款中扣回；土储中心逾期支付鉴定费，每逾期一日，以应支付鉴定费为基数，每日按照万分之五计算违约金，直至付清时止。

2017年10月30日，大邑县人民法院向中衡公司出具《司法鉴定委托书》，其中载明：我院受理的原告航道公司与被告土储中心、第三人锦诚公司建设工程合同纠纷一案，因案件审理需要进行工程造价鉴定；……决定委托你公司对航道公司所投资完成的锦屏佳苑安置房项目工程造价进行鉴定。

2017年12月19日，中衡公司开具了价税合计金额为490000元的四川增值税普通发票，载明的名称为大邑县锦屏佳苑安置房司法鉴定。

2018年7月2日，中衡公司出具《大邑县锦屏佳苑安置房工程工程造价鉴定意见书》，其中载明：委托人为大邑县人民法院，鉴定项目为成都大邑县锦屏佳苑安置小区项目，原告单位为航道公司，被告单位为土储中心，第三人为锦诚公司，送鉴日期为2017年10月30日，鉴定日期为2017年10月30日至2018年7月2日；鉴定意见：（一）可确定金额：地下室、1#楼~11#楼中工程量、综合单价、税金等鉴定事项内容事实清楚，证据充分。在鉴定中作出了确定性分析，确定金额为92407415.29元；（二）不可确定金额：主体争议部份、安装争议部份、单价措施争议部份、经济技术签证、植筋、规费、安全文明措施费等项目在鉴定中做出分析，合计14271667.08元。

2019年6月27日，大邑县人民法院对原告航道公司诉被告土储中心、第三人锦诚公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）川0129民初1619号之一民事裁定书，其中载明：本院于2017年7月5日立案后，本院依法适用简易程序进行了审理，因审理需要依法追加锦诚公司为第三人参加诉讼，锦诚公司提出了独立的诉讼请求，后转为普通程序对本案进行审理。本案审理过程中，本院分别于2019年6月4日和6月12日向航道公司送达《缴纳诉讼费通知书》，期限届满后，航道公司未在规定期限内向本院缴纳诉讼费456713.55元。……本案按原告航道公司撤诉处理。案件受理费456713.55元，减半收取228356.78元，由原告航道公司负担。第三人锦诚公司预交的诉讼费321550元，予以退回。

2020年8月20日，大邑县人民法院对原告锦诚公司诉被告航道公司、土储中心合同纠纷一案作出（2019）川0129民初1539号民事判决书，判决书中载明：锦诚公司提出诉讼请求：1.土储中心支付锦屏佳苑安置房工程回购款52388686.14元（最终以法院认定为准，具体包括项目建安费、项目后期费用、整个项目投资成本的融资费用、占用资金利息）；2.原告为被告航道公司垫付的工资30000元、垫付的材料款2000000元，共计2030000元，以上二笔费用土储中心在应支付给航道公司的投资本金中扣除给锦诚公司；3.工程修复费用经鉴定为2239705元，该费用应由土储中心支付给锦诚公司，如果法院不支持锦诚公司的修复费用由土储中心承担，则由航道公司支付给锦诚公司；4.土储中心承担本案诉讼费。事实和理由：2012年6月1日，航道公司与土储中心签订《大邑县龙居安置点一期和锦屏佳苑安置房建设工程项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》），其中约定由航道公司负责投资约1.3亿建设位于大邑县晋原镇“锦屏佳苑安置房”项目，协议书还对投资建设方式、工程回购金额的界定、土储中心对工程回购款的支付、违约责任等进行了约定。协议签订后，航道公司自行组织安置房的施工。在工程施工过程中，因航道公司自身原因导致工程停工且无力完成后续投资。为推进项目建设，尽快安置拆迁群众，航道公司自愿引进锦诚公司完成后续投资。经协商，锦诚公司与二被告于2016年8月18日签订了《大邑县锦屏佳苑安置房建设工程项目后期建设三方协议书》（以下简称《三方协议书》），协议约定由锦诚公司继续完成后续投资及建设，项目按约完工移交后，土储中心按原《投资协议书》及本协议约定向锦诚公司结算并支付项目投资款、融资费用、资金占用利息，被告航道公司仅收回投资本金等内容。协议签订后，锦诚公司随即组织施工，项目于2017年6月20日竣工验收并已经实际交付土储中心。2017年7月4日，被告航道公司向大邑县人民法院起诉要求土储中心给付项目回购款【案号：（2017）川0129民初1619号】，原告作为有独立请求权的第三人参加诉讼并提出了独立诉讼请求。在案件审理过程中，在法院多次组织各方进行了举证质证的基础上，各方经过摇号选定中衡公司、四川省华建项目管理有限公司分别对航道公司和锦诚公司完成的工程造价进行了鉴定并出具了鉴定意见书；庭审中查明了锦诚公司为航道公司垫付材料款2000000元及工资30000元，土储中心也认可两笔款项在应付给航道公司的回购款中予以扣除。（2017）川0129民初1619号案件在本院依法书面通知航道公司缴纳诉讼费未果后，本院裁定该案按撤诉处理。锦诚公司根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十七条之规定提起本案诉讼。土储中心辩称如下：一、关于案涉工程的总造价。1、在（2017）川0129民初1619号案件诉讼中已经委托司法鉴定机构进行鉴定，土储中心也申请了专家证人对鉴定结果提出了书面异议，对于整个工程的造价，由法院综合认定；2、对航道公司和锦诚公司均主张的重复部分的造价，只能以实际施工并经竣工验收合格部分计入工程造价，对于重复部分不能重复计算，应以法院认定的双方各自完成的项目投资比例计入工程造价；3、对于锦诚公司主张的对航道公司施工部分进行修复所产生的费用，不应由土储中心承担，不应计入工程造价。……本院经审理认定事实如下：……航道公司于2017年7月10日诉至本院要求土储中心给付未付的款项，锦诚公司作为第三人参与诉讼并提出了独立的诉讼请求,诉讼中，各方委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，中衡公司于2018年7月2日对航道公司修建部分出具书面鉴定意见，工程造价为103315633.80元；四川省华建项目管理有限公司于2018年6月26日对锦诚公司修建部分出具了书面鉴定意见，工程造价为129063970.40元。……本院认为，……本案各方虽有关于审计的约定，但属典型的事实上履行不能，只能通过诉讼中的司法鉴定程序确定建安费用。本案中对建安费用的司法鉴定程序与审计程序中通过专业机构确定建安真实性的程序高度近似且目的相同。本案诉讼中进行的鉴定行为以公开、透明和专业的方式进行，既能确定航道公司和锦诚公司各自完成的建安费用，也达到了审计需要达到确保建设项目真实性的结果，为最大程度节约审计成本并尽快化解各方僵局之考量，合议庭一致认为本案不能也无需再行通过审计确定建安费用，可以鉴定机构出具的鉴定意见确定案涉项目的建安费用。两家鉴定机构分别于2018年6月26日（四川省华建项目管理有限公司）、2018年7月2日（中衡公司）出具了鉴定意见，鉴定完成之日即视为审计完成之日。……2.确定的投资造价成本（无交叉部分），中衡公司鉴定航道公司修建部分工程造价为103315.633.80元（包括航道公司产生的前期费用2069558.50元）……鉴定意见中对航道公司和锦诚公司完成的施工界面部分包括界面重复部分和施工措施重复部分，审理过程中，航道公司和锦诚公司分别申请对案涉安置房项目各自完成部分工程造价进行鉴定，本院多次组织各方针对鉴定结果举行庭前会议，鉴定机构出庭接受各方质询，在对锦诚公司和航道公司存在交叉部分的施工费用进行质证认证的基础上，航道公司选定的鉴定机构中衡公司鉴定结论为：航道公司和锦诚公司前后施工界面重复部分的金额为5811338.00元（其中界面措施重复费用2341100.52元，界面重复部分3470237.46元）。锦诚公司选定的鉴定机构四川省华建项目管理有限公司鉴定结论为：5913784.06元（其中界面措施重复费用2403736.45元，界面重复部分3510047.61元）。锦诚公司和航道公司完成的部分存在重复计算的情形，由于两家鉴定机构对于界面重复部分分别作出的鉴定意见不一致，根据公平原则，应以航道公司和锦诚公司的鉴定数据乘以重复部分权重比例（权重比例为：锦诚公司确定金额/项目确定金额合计）分别计取，航道公司和锦诚公司的比例分别为44.45%和55.54%，对应的金额分别为2583139.73元和3284515.66元。经计算确定航道公司的投资费用（建安费）为105898773.52元，锦诚公司的投资费用为132348486.06元。……根据本案涉及建安费用应否按照约定进行审计的论证，鉴定机构出具鉴定结论之日即视为审计完成之日。由于本案存在两个鉴定时间节点，本院以中衡公司出具鉴定意见的后一个时间节点计算付款时间，即最迟应当在2020年7月2日后的30日内支付剩余款项。……判决如下：一、土储中心在本判决生效之日起三十日内支付锦诚公司投资款及投资回报款共计40727920.18元；二、土储中心在本判决生效之日起三十日内支付锦诚公司资金占用利息；三、土储中心在本判决生效之日起三十日内支付锦诚公司2000000元（从土储中心应当给付航道公司的投资本金中扣除）；四、航道公司在本判决生效之日起三十日内支付锦诚公司工程修复费用2239705元。……

航道公司、土储中心不服上述判决，上诉至成都市中级人民法院。该院于2020年11月30日作出（2020）川01民终15860号民事判决书。其中载明：土储中心上诉请求：……本案因为投资商航道公司和锦诚公司的原因未能确定施工单位、无法提供完整合法的施工资料以及资料不齐等因素导致项目无法审计，故相关各方只能进行司法鉴定代替审计，而该司法鉴定机构出具《补充补证鉴定意见书》的最后日期是2018年12月10日，该司法鉴定的最后日期应当视为《投资协议书》第五条约定的审计完成之日。……本案中两家鉴定机构出具的鉴定意见部分明显错误，不应采信。……判决如下：维持大邑县人民法院（2019）川0129民初1539号民事判决第一项、第二项、第三项，撤销第四项，驳回锦诚公司其他诉讼请求。……

上述事实有《鉴定付费协议》《司法鉴定委托书》《大邑县锦屏佳苑安置房工程工程造价鉴定意见书》、四川增值税普通发票、（2017）川0129民初1619号之一民事裁定书、（2019）川0129民初1539号民事判决书、（2020）川01民终15860号民事判决书。

审理中，中衡公司、土储中心均认可土储中心已向中衡公司支付了鉴定费49万元，土储中心认为该付款性质为先行垫付。

本院认为，本案系服务合同纠纷。案涉争议属于《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定的情形，故应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。航道公司、土储中心、中衡公司签订的《鉴定付费协议》真实合法有效，各方当事人均应依约履行。协议约定，项目收费标准按照最终造价鉴定结果金额的1.6%计取鉴定费用，出具鉴定报告初稿后10个工作日内，由土储中心先行垫付鉴定费用49万元，其余鉴定费由土储中心在人民法院对该案作出的民事判决书生效后30个工作日内垫付；鉴定费用的承担主体和金额根据法院生效判决确定，土储中心实际垫付超过应负担部分，由航道公司出具相关手续从土储中心应付的项目投资款中扣回。合同履行过程中，中衡公司已针对《鉴定付费协议》约定的鉴定事项出具鉴定报告，土储中心向中衡公司支付了鉴定费用49万元。中衡公司认为，其鉴定报告确认的最终造价鉴定结果金额为103315633.80元，按照《鉴定付费协议》约定标准，土储中心应付鉴定费总额为1653050.14元，扣除已支付的49万元，剩余应付金额为1163050.14元，中衡公司仅主张1163050元。关于鉴定费金额。中衡公司出具的鉴定报告中包含确定造价金额、不可确定部分项目涉及金额，合计金额为103315633.80元。（2019）川0129民初1539号民事判决书、（2020）川01民终15860号民事判决书均认定中衡公司出具的鉴定报告中所涉工程造价为103315633.80元，并采信了鉴定报告结论中的确定造价金额、不可确定部分项目涉及金额。故对中衡公司主张以鉴定结论总金额作为鉴定费计算基数的主张，本院予以认可。关于费用支付节点。中衡公司主张土储中心应于（2020）川01民终15860号民事判决书生效后30个工作日内支付剩余鉴定费。土储中心认为，鉴定费的承担主体和金额应当根据（2017）川0129民初1619号案件生效判决确认，但在该案件中并未对最终金额予以确认，即该鉴定费用所依据的计算基数不确定，鉴定费用的金额、承担主体至今仍未确认。本院认为，首先，（2017）川0129民初1619号案件中，大邑县人民法院委托中衡公司进行鉴定，中衡公司已经出具鉴定报告，后因航道公司未在规定期限内缴纳案件受理费，大邑县人民法院裁定该案按撤诉处理。按照权利义务对等原则，中衡公司已经履行全部合同义务，大邑县人民法院未对（2017）川0129民初1619号案件作出实体裁判，系由于航道公司未缴费导致，相应不利后果不应由中衡公司承担。若将合同约定付款条件中的“该案”机械理解为（2017）川0129民初1619号案件或航道公司诉土储中心案件，则如果航道公司、土储中心不再通过诉讼途径解决原有纠纷，必然导致中衡公司最终无法收取鉴定费的后果，显然不符合公平原则。其次，虽然在（2017）川0129民初1619号案件中未对中衡公司出具的鉴定报告结论予以确认，但在锦诚公司起诉土储中心、航道公司的案件中，两审法院作出的裁判均采用了中衡公司出具的鉴定结论作为定案依据，土储中心、航道公司实际已经享受了通过中衡公司鉴定报告获得司法裁判的权利，并有权将该鉴定报告作为解决双方之间或有纠纷的依据。同时，案涉《鉴定收费协议》中，土储中心、航道公司的订约目的系为获取鉴定报告，中衡公司的订约目的系为收取鉴定费用，双方将剩余鉴定费付款节点约定为判决书生效后30个工作日内，系为土储中心留存足够的费用筹集时间，中衡公司于此情形下无疑承担较大收益风险，在中衡公司已履行完毕出具鉴定报告义务，即土储中心、航道公司合同目的已经实现的情况下，依照诚实信用原则及公平原则，土储中心应当尽快履行合同约定的鉴定费支付义务。中衡公司并非原诉讼案件当事人，其依据合法有效的《鉴定收费协议》约定收取鉴定费的权利不应受到相关诉讼案件判决结果的影响。综上，本院认为土储中心支付剩余鉴定费的条件已经成就，土储中心应向中衡公司支付剩余鉴定费1163050元。关于违约金。按照《鉴定付费协议》约定，土储中心逾期支付鉴定费，逾期一日，应以欠付鉴定费为基数，按照每日万分之五计算违约金，直至付清为止。审理中，土储中心提出违约金过高的抗辩，但未对违约金是否过高承担举证责任，结合本案中双方合同履行时间、履约情形，中衡公司为实现债权支出的成本、资金占用利息等，本院认为按欠付鉴定费每日万分之五计算违约金不存在明显过高情形。但由于本案起诉前，双方就付款条件是否成就确存在争议，案涉违约金应自本案起诉之日起算。

综上，对于中衡公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、大邑县土地储备中心于本判决发生法律效力之日起十日内向四川中衡安信工程管理有限公司支付鉴定费1163050元；

二、大邑县土地储备中心于本判决发生法律效力之日起十日内向四川中衡安信工程管理有限公司支付违约金（以1163050元为基数，按照每日万分之五，自2021年12月3日起计算至鉴定费实际付清之日止）；

三、驳回四川中衡安信工程管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取8589元，由大邑县土地储备中心负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　　张　宇

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　刘锦然

书 记 员　　李卓桐