山丹县万银劳务服务有限公司、国网青海省电力公司海北供电公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青22民终84号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山丹县万银劳务服务有限公司。住所：甘肃省张掖市山丹县仁和新城。 法定代表人：武银，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，甘肃培黎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网青海省电力公司海北供电公司。住所：青海省海晏县同宝路。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，青海言度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电建集团核电工程有限公司。住所：山东省济南市历城区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津天筑电力工程有限公司。住所：天津市河西区黑牛城道与洞庭路交口的东南侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冶学文，青海创迈律师事务所律师。 上诉人山丹县万银劳务服务有限公司（以下简称万银公司）因与被上诉人国网青海省电力公司海北供电公司（以下简称国网公司）、中国电建集团核电工程有限公司（以下简称电建公司）、天津天筑电力工程有限公司（以下简称天筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省祁连县人民法院（2022）青2222民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日立案后，依法组成合议庭，并于2023年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人万银公司的法定代表人武银及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人国网公司的委托诉讼代理人***、***，电建公司的委托诉讼代理人***，天筑公司的委托诉讼代理人冶学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万银公司上诉请求：1．依法撤销青海省祁连县人民法院（2022）青2222民初573号民事判决，并判决驳回被上诉人一审反诉请求、支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2．本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定不清。本案国网公司、电建公司、天筑公司均有过错责任，存在层层违法转包的行为，致使实际施工人无法及时拿到工程款；案涉结算单已明确合同价和结算价，结算时是按照上诉人实际完成的工程量进行的结算，对于合同约定的部分工程是由承包方强行切割分段分包给案外人，不属于上诉人主观上未完工程，故一审法院认定上诉人与被上诉人对案涉工程的结算价以合同约定价格的75％结算显失公平；上诉人主张的案涉工程增量部分系上诉人与被上诉人签订合同设计范围外的增量工程，该工程量已由被上诉人项目部负责人、总承包方及监理公司确认并出具现场工程量签证，而一审认定上诉人主张的案涉工程变增量工程款947127元无事实及法律依据属认定错误。综上，一审法院事实认定错误，请求二审法院作出公正裁决。 国网公司辩称，万银公司要求国网公司承担连带责任无法律依据，万银公司与国网公司未签订建设工程施工合同，不具有承担连带责任的法律依据，作为发包人是在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担补充责任而非连带责任，且国网公司已付清案涉工程款，对实际施工人不存在承担付款责任的义务。 电建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，电建公司与万银公司未签订合同，案涉工程的工程款电建公司已全额向天筑公司付清，电建公司并非发包人，不应当承担付款责任。 天筑公司辩称，国网公司与电建公司之间、电建公司与天筑公司之间的合同，与万银公司和天筑公司之间的合同是相互独立，国网公司和电建公司已经付清案涉工程款，对万银公司没有付款义务；本案系建设工程施工合同纠纷，并非侵权责任纠纷，至于国网公司、电建公司及天筑公司是否存在过错，与合同履行行为无关；关于双方意思表示如何确定，不能由万银公司一方确定，而是要结合证据确定双方是否达成合意；万银公司主张的工程量变更增加及工程款的诉求无事实和法律依据。 万银公司向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带给付合同范围内工程款420356元，变增工程量产生的工程款947127元（其中混凝土超量804627元，钢护筒142500元），以上工程款合计1367483元；2．判令被告承担欠付工程款1367483元的利息84867元（按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止）；3．案件受理费由被告承担。 天筑公司向一审法院反诉请求：判令原告返还超付工程款319508.85元，并承担本案诉讼费及反诉费。 一审法院认定事实：2019年4月23日国网公司与电建公司签订了《输变电工程施工合同》，将青海海北央隆35KV输变电新建工程发包给电建公司承建。2019年11月21日，电建公司与天筑公司签订《建设施工劳务分包合同》《建设施工专业分包合同》。2019年7月15日，万银公司与天筑公司签订两份《施工协议书》，基础工程合同价款为3607866元，组塔及架线工程合同价款为1425914元。合同对项目名称、项目综合单价、工期、质量要求等内容作了详细约定。万银公司于2019年10月20日进场施工，2020年12月14日万银公司与天筑公司对已完成工程量进行结算，结算基础工程完成的工程量工程款为2613988.2元、组塔及架线工程完成的工程量工程款为577949元。上述两份结算单中均说明“以上合同价为完成协议范围内全部工作内容的价格，因乙方原因未完成全部工作内容，对已完成合格工程结算单价分别按上述价格的75％进行结算，已完不合格工程不予结算”。后天筑公司实际支付基础工程工程款2280000元、组塔及架线工程工程款570000元，共计2850000元。 一审法院认为，关于原告与被告天筑公司签订的两份《施工协议》是否有效问题，被告天筑公司虽主张两份《施工协议》是劳务承包合同，但从双方约定的施工内容可以看出，是建设工程施工合同。劳务承包一般包括木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种作业，原告与被告天筑公司签订的两份《施工协议》内容明显超出劳务承包的范畴。因此，万银公司并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，两份《施工协议》均属无效。关于万银公司的诉求是否有证据证实及被告天筑公司是否存在超付工程款的事实问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，原告与天筑公司签订的两份协议虽然无效，但经原告与天筑公司最终确认结算的基础工程完成的工程量工程款为2613988.2元、组塔及架线工程完成的工程量工程款为577949元，根据双方确认结算单中说明的“因原告原因未完成全部工作内容，对已完合格工程结算单价分别按照结算单价格的75％结算”内容，天筑公司在基础工程中应实际支付原告1960491.15元（2613988.2元×75％），已经实际支付2280000元。在组塔及架线工程中应实际支付原告433461.75元（57794元×75％），已经实际支付570000元，均已经超付，故原告要求支付工程款420356元的诉求，于法无据，不予支持。原告虽主张变增量工程款，但是提供的现有证据均是发生在原告与被告天筑公司结算之前，且双方确认**签字的最终结算单中都无变增内容，原告虽主张变增原因是由于案涉工程施工条件差，地质复杂造成，但是在双方结算单中已说明结算单中的综合单价已考虑了各种地质地形地貌情况，故原告要求支付变增工程量产生的工程款947127元无事实及法律依据，不予支持；故对于原告的全部诉讼请求，原告应承担举证不能的不利后果，天筑公司要求万银公司返还工程款319508.85元的诉讼请求于法有据，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回原告山丹县万银劳务服务有限公司的全部诉讼请求；二、反诉被告山丹县万银劳务服务有限公司在本判决生效后十日内返还反诉原告天津天筑电力工程有限公司工程款319508.85元。 本院二审期间，万银公司围绕上诉请求依法提交了以下证据： 1．央隆项目管理群微信聊天截图一份，欲证明案涉工程未完工部分由天筑公司切割分包给**豪施工队进行施工的事实； 2.2019年8月8日电建公司项目部的通知复印件一份，欲证明案涉工程未完工部分由天筑公司切割分包给**豪施工队施工及案涉工程增加钢护筒施工的事实； 3．证人**炯出庭作证，欲证明案涉工程由万银公司施工完成，变增工程量是经天筑公司和发包方要求进行了钢护筒施工，从而增加工程量的事实。 经质证，国网公司认为，证据1.2与其无关，对三性不发表意见；证据3对证人的身份予以认可，但对其所述事实不清楚，对证人提供的照片和情况说明不清楚，不予认可。 电建公司认为，证据1并非电建公司建立的微信群，也没有电建公司的工作人员，不发表意见；证据2系复印件，签发人高博系天筑公司的员工，加盖的印章也不清晰，不予认可；证据3证人提供的情况说明的真实性不认可，照片也无法核实真实性，故不予认可。 天筑公司认为，证据1在一审中未出示，其合法性、真实性均不予认可，不符合电子数据的收集规定，也没有出示原始介质来核对，对其关联性也不予认可；证据2系复印件，对真实性、合法性无法认定，关联性也不予认可；证据3对证人所述的主观猜测及评价性部分不予认可，证人证言能明确因万银公司施工进度滞后，致使部分工程由他人施工完成。 本院认为，证据1证明**豪施工队参与了央隆项目施工，对此予以采信；证据2通知内容未明确案涉工程已增加钢护筒完成了施工并变更工程量的事实，且该证据为单一证据，无其他证据相印证，不予采信；证据3证人证言将结合本案事实综合予以评判。 二审中，本院依万银公司申请调取了以下证据： 1．调查笔录一份； 2．中标通知书一份； 3．青海海北央隆35KV输变电新建工程（线路部分）工**工报告及验收报告各一份。 经质证，万银公司认为，对证据1.2.3的三性均无异议，予以认可，能证明案涉工**工验收合格投入使用的事实。 国网公司认为，对以上证据的三性均无异议。 电建公司认为，对以上三份证据的真实性无异议，关联性有异议，该三份证据无法证明上诉人的诉求与电建公司有关。 天筑公司认为，对证据1.2.3的真实性和合法性无异议，关联性有异议，施工结束不意味着质量合格，万银公司未完工程由其他施工队完成，完成的该部分工程与万银公司无关，不应得到未完工程的工程款，中标合同约定的竣工时间与万银公司的合同工期无关。 本院认为，证据1.2.3证明案涉工程的竣工时间，予以采信。 二审查明的事实与一审一致外，另查明，本案案涉工程于2019年12月27日验收合格，2019年12月28日实际交付使用。万银公司完成的基础工程和组塔及架线工程的范围为G92-G164桩间基础和**架线，G165-G198桩间基础和**架线工程系由案外人**豪施工完成。国网公司于2022年9月已向电建公司支付案涉工程款42204645.57元，已全额付清案涉工程款。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案工程施工合同签订于2019年，法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律和司法解释的规定。 根据各方当事人的诉辩主张，结合本案认定的事实，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下： （一）上诉人主张案涉工程款1367483元（其中包括欠付工程款420356元和变更增量工程款947127元）应否支持的问题 万银公司认为，案涉工程是因天筑公司强行切割给第三人施工，并非万银公司未完成工程，且是根据天筑公司的要求变更施工设计，增加钢护筒施工，致使增加工程量，故应当由被上诉人承担未支付的工程款1367483元。 国网公司认为，国网公司作为发包方，已全额付清了案涉工程款，案涉工程也不存在增加量，上诉人要求国网公司承担付款责任没有事实依据和法律依据。 电建公司认为，电建公司与国网公司，电建公司与天筑公司之间的合同是有效的，且都按约定支付了工程款，不存在未付工程款的情形，作为承包方不应当向上诉人承担支付责任。 天筑公司认为，万银公司仅仅是施工完毕，施工完毕并不代表质量验收合格，对于其认为切割工程致使其利益受到损害，应另案诉讼，不是本案应主张的权利，事实上万银公司是因其施工滞后造成了自己的损失；对于变更增量的问题，万银公司未按照规定在14天内与业主方进行确认，双方进行结算时也未对变更部分进行确认，故按照结算单结算的工程量可以明确天筑公司已按照约定支付了工程款，根据合同约定应按照工程价款的75％向万银公司支付工程款，天筑公司已超付工程款，不存在剩余工程款1367483元未支付的情形。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，万银公司与天筑公司于2019年7月15日签订的《青海海北央隆35KV输变电新建工程线路工程部分基础工程施工协议》《青海海北央隆35KV输变电新建工程线路工程部分组塔及架线工程施工协议》违反法律强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，万银公司有权依照合同约定主张案涉工程款。本案中，基础工程约定的工程范围为G92-G198桩间基础，约定的工程总价款为3607866元，组塔及架线工程约定的工程范围为G92-G198**、架线，约定的工程总价款为1425914元，以上两份协议的工程总价款为5033780元。 1．关于上诉人万银公司主张欠付工程款420356元应否支持的问题。本院认为，根据庭审查明的事实，万银公司实际完成的工程范围为G92-G164桩间基础及**架线，案涉两份施工协议的第十条10.4.1约定的结算支付计价方法：“因乙方原因引起的暂停施工，按照已完工程75％予以计算”和附表说明第2条约定“以上合同价为完成协议范围内全部工作内容的价格，因乙方原因未完成全部工作内容，对已完合格工程结算单价分别按上述价格的75％进行结算，已完不合格工程不予结算”，本案中案涉工程已于2019年12月28日交付使用，庭审中证人**炯的证言证实案涉协议中G165-G198部分工程系天筑公司未与万银公司协商的情况下擅自将该部分工程分包给案外人施工，对此事实天筑公司也予以认可，故万银公司未按照约定完成全部工程量并非其过错，不符合协议约定的按已完合格工程的75％进行结算的情形，天筑公司辩称其因未完成全部工程量，应当按照已完工程量75％进行结算的抗辩意见不予采纳。天筑公司已支付基础工程工程款2280000元，组塔及架线工程工程款570000元，以上共支付工程款2850000元。根据一审提交的2020年12月14日基础工程和组塔及架线工程两份结算单，天筑公司与万银公司已对两部分工程进行结算，且双方在结算单中均签字**予以确认，故对已完工程的结算价款本院予以确认，其中基础工程已完工程的结算价款为2613988.2元，组塔及架线工程已完工程的结算价款为577949元，以上已完工程结算价款共计3191937.2元。综上，天筑公司欠付万银公司工程款为341937.2元（已完工程结算价款3191937.2元-已支付工程款2850000元）。一审对此认定不当，应予纠正。 2．关于上诉人万银公司主张变更增量工程款947127元应否支持的问题。本院认为，万银公司一审提交的基础所埋钢护筒确认单和混凝土超方确认单均系2019年施工过程中产生的，以上变更增量的确认单虽有项目单位、施工单位及监理单位的签字**，但万银公司与天筑公司于2020年12月14日进行最终工程量确认时基础工程的结算单和组塔及架线工程的结算单中“设计变更”“现场签证”部分均为0，且万银公司提交的与**的微信聊天记录中对以上结算单均予以认可，未对变更增量部分提出异议。同时万银公司和天筑公司均在两份结算单中签字**予以确认，庭审中万银公司也未提交其他证据印证双方对变更增量部分工程进行确认并结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，万银公司应承担举证不利的后果，故万银公司主张被上诉人支付变更增量工程款947127元无事实依据和法律依据，本院不予支持。 3．关于国网公司、电建公司是否承担责任的问题。本院认为，国网公司系本案案涉工程的总发包人，电建公司系本案案涉工程的总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，电建公司对万银公司不承担责任。根据庭审查明的事实，国网公司已向电建公司全额支付案涉工程款，故国网公司对万银公司亦不承担责任。 （二）关于上诉人万银公司主张的利息应否支持的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，万银公司要求被上诉人支付欠付工程款利息的主张符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程于2019年12月28日竣工交付使用，双方于2020年12月14日对案涉工程进行结算，故案涉工程结算之日即为付款时间，而上诉人在二审庭审中主张的利息计付时间亦为自2020年12月14日起至2022年8月2日止，自2022年8月3日起至实际付清之日止，故本案利息从万银公司主张之日即2020年12月14日开始起算。综上，本案利息应以341937.2元为基数，按照中国人民银行同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）计算，天筑公司向万银公司支付自2020年12月14日起至2022年8月2日止的利息为21538.71元（2020年12月14日至2021年12月20日的利率为3.85％，利息为341937.2元×0.0385／360天×371天=13566.83元；2021年12月20日至2022年1月20日的利率为3.8％，利息为341937.2元×0.038／360天×31天=1118.89元；2022年1月20日至2022年8月2日的利率为3.7％，利息为341937.2元×0.037／360天×195天=6852.99元）；以341937.2元为基数，按照中国人民银行同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）计算，支付自2022年8月3日起至实际付清为止的利息。对于万银公司主张利息84867元（按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止），超过部分不予支持。 综上，上诉人万银公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、撤销青海省祁连县人民法院（2022）青2222民初573号民事判决； 二、被上诉人天津天筑电力工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人山丹县万银劳务服务有限公司支付工程款341937.2元； 三、被上诉人天津天筑电力工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人山丹县万银劳务服务有限公司支付自2020年12月14日起至2022年8月2日止的利息21538.71元；以341937.2元为基数按照中国人民银行同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算，支付自2022年8月3日起至工程款全部支付完毕之日止的利息； 四、驳回上诉人山丹县万银劳务服务有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人（反诉原告）天津天筑电力工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17871元，由山丹县万银劳务服务有限公司负担11118.86元，天津天筑电力工程有限公司负担6752.14元，案件反诉费3046元，由天津天筑电力工程有限公司负担；二审案件受理费20746.73元，由山丹县万银劳务服务有限公司负担13994.59元，天津天筑电力工程有限公司负担6752.14元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　熊　静 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十八日 法官助理　吕　潇 书 记 员　***