**、南京都元建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终32130号 上诉人（原审原告）：**。 上诉人（原审被告）：南京都元建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市江北新区葛塘街道葛关路815号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芸，广东洋三律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号1601室。 法定代表人：**。 上诉人**、南京都元建筑工程有限公司（以下简称都元公司）因与被上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2023）粤0111民初17492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**，上诉人都元公司的委托诉讼代理人***、李芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求判决富利公司承担连带责任；2.依法改判一审判决第二项停工留薪期工资36072元；3.依法改判一审判决第三项一次性伤残补助金为84168元；4.依法改判一审判决第四项一次性医疗补助金12024元；5.依法改判一审判决第五项一次性伤残就业补助金48096元；6.上诉费用由都元公司、富利公司承担；7.所有请求由都元公司、富利公司共同承担连带责任。事实和理由：未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。仲裁认定2022年2月14日到2022年4月9日期间共计全额工资13256元，认定事实错误，劳动者申请的工资是13256元，劳动者申请的工资仅为部分工资不是全额工资，因为劳动者证明不了全额工资，只能先申请能证明的部分工资。就拿这一份工资单13256元作为劳动者2022年2月14日到2022年4月9日的全额工资是不符合事实，也是没有法律依据的。仲裁认定劳动关系存续期工资共计13256元，2022年2月份、3月份、4月份分别计算出勤天数不是按实际出勤天数计算，而是按工作日计算，严重与事实不符合。2022年2月份**实际出勤6天（工资是按11天），2022年3月份实际出勤27天（工资是按23天），2022年4月份实际出勤6天（工资是按7天）。仲裁已确认存在劳动关系2022年2月14日到2022年4月9日。2022年2月份是过年放假7天，不是一个完整的月，需要剔除2月份计算本人工资，2022年4月9日受工伤，当月也没有继续工作，不是一个完整的月，需要剔除4月份计算工资。银行流水、农民工工资专用账户、公司税务正常薪资工资申报、**计算工资等没有一样能统一对上确定工资具体数额，认定工资错误。工资单没有**本人签名，没有当事人**签名，公司没有***，没有施工总承包***。工资标准认定错误。公司没有尽法定义务，提供劳动合同、考勤等关键证据计算考勤、工资，需承担不利后果。各月工资各是多少，无明确工资单。农民工工资每个月实际只发3000元的生活费，3月份工资数额是不确定的，无法计算实际工资标准。请求按2021年广州市平均工资12024每月计算工资标准。工资认定上，举证责任在公司。公司为劳动者在税务部门申报，2022年个人正常工资薪金4756元，与仲裁案认定的全额工资13256元对不上，工资认定错误，不符合事实，13256元并不是全额工资。公司从来没有拿出代发工资凭证证明工资。银行流水方面，2022年4月8号由都元公司支付3000元，2022年5月7日，富利公司3000元，2022年6月10日富利公司4756元，2022年4月与5月分别是按3000元一个月发放生活费，并不是当月全额工资，2022年6月发的也只是受工伤后单方面想让**走而发的部分工资。 都元公司针对**的上诉请求辩称，不同意**的上诉请求。 都元公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第三、四、六项；2.判令本案受理费由**负担。事实和理由：**的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费共四项工伤保险待遇应当由广州市白云区社会保险基金管理中心核定给付，都元公司不是承担**该四项工伤保险待遇的主体。广州市白云区社会保险基金管理中心2023年7月24日作出的《办理结果告知书》未生效，公司已提起行政诉讼请求撤销，现该行政纠纷正在审理中。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一审法院根据案涉项目购买工伤保险在**受伤之后、广州市白云区社会保险基金管理中心不予赔付，即认定**的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费等三项费用应当由都元公司支付，属于事实认定不清。工伤保险缴费时间不是建设项目的工伤保险期限起算时间。案涉项目属于疫情期间开工的项目，因疫情影响，案涉项目《参加工伤保险登记表》缴费日在施工许可证发证日之后，相关规定明确允许企业延期补办补缴社会保险费，相关待遇正常享受。其后依照相关通知，案涉项目工伤保险费用缴纳可以在施工过程中办理，不影响施工项目工伤保险的期限。广州市白云区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》《初次鉴定（确认）结论书》未被依法撤销，具有既定力和确定力，应当予以执行。根据相关规定，**的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费应当由广州市白云区社会保险基金管理中心核定给付。综上，请法院查明事实并依法改判。 **针对都元公司的上诉请求辩称，不同意都元公司的上诉请求。 富利公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 **向一审法院起诉请求：一、都元公司、富利公司支付**解除劳动关系经济补偿金3516.1元；二、都元公司、富利公司支付**工伤待遇183682.69元（包括停工留薪期工资36072元；一次性伤残补助金84168元；一次性伤残就业补助金48096元；一次性工伤医疗补助金12024元；医疗费2132.69元；伙食补助费1190元）；三、都元公司、富利公司支付住院交通费500元；四、都元公司、富利公司共同承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：一、关于劳动关系成立情况：**主张于2022年2月14日入职都元公司，工作岗位为铝模工，于2022年4月9日在工作时受伤，**于2022年6月2日以都元公司及富利建设集团有限公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州仲裁委）申请劳动仲裁，2022年9月16日，仲裁委作出穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书，该仲裁确定**的工资标准为每月7032.21元，确认**与都元公司自2022年2月4日至2022年4月9日存在劳动关系等，该仲裁裁决书已发生法律效力。 二、社会保险缴纳情况：都元公司主张建设单位以案涉建设项目形式参加了工伤保险，保险期间为2020年12月1日至2023年10月30日。都元公司提交了《广东省建筑业施工项目参加工伤保险登记表》及发票予以证实，发票记载的实际缴纳工伤保险费用的时间为2022年5月27日。 三、工伤情况：2022年4月9日，**在工作地广州市白云区大源商住地块（标段一）土建及水电安装工程项目工地工作过程中，不慎砸伤左脚及扭伤腰部。经龙洞医院治疗诊断为：1．足挫伤；2．皮肤裂伤；3．趾骨骨折；4．左侧第5趾骨开放性骨折；5．腰3／4椎间盘、腰4／5、腰5骶1椎间盘突出（偏右型）等，**住院17天。2022年11月11日广州市白云区人力资源和社会保障局作出编号：〔2022〕197975号《认定工伤决定书》，认定**受伤为工伤。 四、劳动能力鉴定情况：2022年12月21日，经广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（编号：〔2022〕185765号），鉴定**劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期2022年4月9日至2022年7月8日。 五、关于**受伤前月平均工资 **主张：**主张月工资1.5万元，在都元公司、富利公司没有证据证明**的具体工资的情况下，应当按照**所说的工资计算，**请求按12024元月工资计算工伤待遇。 都元公司、富利公司主张：**的月工资以穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书查明的为准，为月平均工资7032.21元。 另，**对穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书查明的其月平均工资7032.21元有异议，但其在上述仲裁案中表示其不清楚工资如何核算，仲裁委经核算**月平均工资标准为7032.21元，上述裁决送达后，**也未提出起诉，该裁决书已经生效，现**并未提出充足的证据证明上述裁决书对其月平均工资计算存在错误。 六、劳动关系情况：穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书确认**与都元公司自2022年2月14日至2022年4月9日存在劳动关系。 七、申请劳动仲裁时间：**于2023年1月17日向广州市仲裁委申请仲裁。 八、仲裁请求：一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金3516.1元（当庭明确仲裁请求为第一被申请人支付）；二、被申请人支付申请人工伤待遇183682.69元【包括停工留薪期工资36072元；一次性伤残补助金84168元；一次性伤残就业补助金48096元；一次性工伤医疗补助金12024元；医疗费2132.69元；伙食补助费1190元（当庭明确仲裁请求为两被申请人共同支付）】；三、被申请人支付住院交通费500元（当庭明确仲裁请求为两被申请人共同支付）；四、所有请求由两被申请人共同承担连带责任。 九、仲裁结果：广州仲裁委于2023年3月29日作出穗劳人仲案〔2023〕4017号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决书生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金3516.1元；二、裁决书生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人2022年4月9日至2022年7月8日停工留薪期工资21096.63元；三、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人交通费500元；四、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人一次性伤残就业补助金28857.6元；五、驳回申请人本案的其他仲裁请求。 十、其他需要说明的问题 （一）**于2023年4月23日向广州市白云区社会保险基金管理中心申请办理工伤医疗费、伤残待遇、工伤一次性医疗补助金、住院伙食补助费业务。2023年7月24日，广州市白云区社会保险基金管理中心出具《办理结果告知书》，经审查，**申请事项不符合办理条件，理由如下：一、经查，您于2022年04月09日发生工伤，单位在2022年5月27日缴纳在建工程项目建筑工伤保险费，工伤保险期限自2022年5月起。二、根据《广东省工伤保险条例》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。 此外，经查，案外人**祥与**在同一个建筑工地受伤，且都是在2022年5月27日富利建设集团有限公司购买工伤保险以前受伤，但广州市白云区社会保险基金管理中心在2023年5月17日对（2023）粤0111民初11849号**祥案复函：**祥，证件号码属建筑工伤类人员，施工承包单位已按建设项目参加工伤保险。我中心已办结**祥伤残待遇核定和工伤一次性医疗补助金业务，核定一次性伤残补助金待遇金额为78834元，一次性医疗补助金待遇金额为12024元；未见伙食补助费和工伤医疗费用申请记录。2023年8月8日，一审法院向广州市白云区社会保险基金管理中心发函对上述情况进行核实，2023年8月17日广州市白云区社会保险基金管理中心复函：**祥（身份证）于2023年4月4日到我中心申请办理一次性伤残补助金业务和一次性工伤医疗补助金业务，初步核定一次性伤残补助金待遇金额为78834元，一次性医疗补助金待遇金额为12024元。待遇实际拨付前，我中心开展业务复查时发现上述两项业务存在疑点。经与税务部门核实参保人**祥具体参保情况后，根据《广东省工伤保险条例》相关规定，参保人**祥申请的上述两项业务经审核不予通过，并于2023年8月3日向其出具了《办理结果告知书》，详见附件。 （二）一审庭审中，**主张医药费9132.69元，公司垫付7000元，剩余2132.69元，公司庭后提交转账信息，确认已垫付7000元。 一审法院认为：**与都元公司之间自2022年2月14日至2022年4月9日存在劳动关系已经有生效法律文书确定，一审法院予以确认，在劳动关系存续期间，双方的合法劳动权益均平等受法律保护。 一、关于**工伤前月平均工资。**主张其工伤前月平均工资应当按照12024元/月计算，但其对于广州市仲裁委在穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书认定其月平均工资7032.21元/月并未提出异议，现**并未提出充足的证据证明上述裁决书对其月平均工资计算存在错误，故一审法院对上述生效的仲裁裁决书认定**受伤前月平均工资为7032.21元予以确认。 二、关于解除劳动关系经济补偿金。**主张解除劳动关系补偿金为3516.1元，案涉仲裁裁决书对此予以支持，公司向本院提出撤销之诉，但被本院驳回，故一审法院对**主张要求都元公司支付解除劳动关系补偿金3516.1元，予以支持。 三、关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十四条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。**的停工留薪期为2022年4月9日至2022年7月8日，一审法院已认定**的月平均工资为7032.21元，故都元公司应支付**停工留薪期工资为21096.63元（计算公式：7032.21元／月×3个月）。 四、关于一次性伤残补助金及一次性医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，**于2022年4月9日受伤，经鉴定为劳动功能等级障碍拾级，依法享有一次性伤残补助金为七个月的本人工资，依法享有一次性工伤医疗补助金一个月的本人工资，因富利公司购买工伤保险在**受伤之后，广州市白云区社会保险基金管理中心不予赔付，故该费用应当由都元公司支付。因**2022年4月9日受伤，广州市2021年度社会月平均工资为12024元，**工伤前月工资低于社会平均工资12024元的60%（7214.4元），故本案**要求的一次性伤残就业补助金中本人工资按7214.4元计算，故都元公司应支付**一次性伤残补助金50500.8元（计算公式：7214.4元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7214.4元（计算公式：7214.4元／月×1个月）。 五、关于住院伙食补助费及医疗费。**因工伤住院17天，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，**主张按照70元／天的标准计算住院伙食补助费，但根据《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》规定，住院伙食费从2019年7月1日起按50元/天计发，故都元公司应支付**住院伙食补助费850元（计算公式：50元／天×17天）；根据**提交医疗费发票，**共花费医疗费9132.69元，都元公司已支付**7000元，现**主张都元公司支付其医疗费2132.69元，依法有据，一审法院予以支持。 六、关于一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，职工因工致残被鉴定为十级，并依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为四个月的本人工资。现双方当事人已解除劳动关系，都元公司应当向**支付一次性伤残就业补助金28857.6元（计算方式：7214.4元/月×4个月）。 七、关于交通费500元。案涉仲裁已支持**该诉求，都元公司在仲裁中也同意支付500元交通费，故一审法院对于**的该诉求予以支持，都元公司应当向**支付交通费500元。 八、关于富利公司的责任问题。在穗劳人仲案〔2022〕8756号仲裁裁决书已经确认**与都元公司自2022年2月4日至2022年4月9日存在劳动关系，都元公司应当承担**因工伤的各项赔偿，**要求富利公司在本案中承担连带责任，依法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第三十三条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付解除劳动关系经济补偿金3516.1元；二、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付停工留薪期工资21096.63元；三、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付一次性伤残补助金50500.8元；四、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付一次性医疗补助金7214.4元；五、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付一次性伤残就业补助金28857.6元；六、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付住院伙食补助费850元、医疗费2132.69元；七、一审判决生效之日起三日内，都元公司向**支付交通费500元；八、驳回**的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由都元公司负担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，都元公司为证明其主张，提交以下证据：证据一、广州铁路运输法院《当事人诉讼材料清单收据》；证据二、《行政起诉状》。经质证，**的意见如下：对该证明目的不予认可，对真实性无异议。**为证明其主张，提交以下证据：证据一、银行流水；证据二、税务局APP查询的截图。经质证，都元公司的意见如下：对于证据一至证据二的三性均无异议，与一审事实认定无冲突。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）**受伤前平均工资的认定；（二）都元公司是否应当承担本案工伤保险责任；（三）富利公司是否应当承担连带责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。**未能就其受伤前工资标准提供证据予以证明，且其亦未就穗劳人仲案【2022】8756号仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可相关仲裁裁决，现有证据亦不足以证明上述裁决对工资的计算存在错误。一审法院据此认定的**受伤前月平均工资7032.21元，并无不当，本院予以确认。鉴于该工资标准低于社会平均工资的60%，故一审法院以社会平均工资的60%为基数，计算**的相关工伤保险待遇，处理亦无不当，本院亦予以确认。 关于第二个争议焦点问题。**已就本案工伤向社会保险基金管理中心申请支付工伤保险待遇，社会保险基金管理中心已明确本案应由用人单位即都元公司支付相关工伤保险待遇。即便都元公司已就社会保险基金管理中心提起行政诉讼，但截至目前未有生效裁判推翻社会保险基金管理中心的相关认定，故本案工伤保险责任仍应由都元公司承担。如此后相关行政诉讼支持都元公司主张，对其已向**支付的工伤保险待遇，亦可另循法律途径解决。 关于第三个争议焦点问题。穗劳人仲案【2022】8756号仲裁裁决书已认定**与都元公司之间存在劳动关系，故本案相关责任应由都元公司承担。**要求富利公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**、都元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南京都元建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　汤　瑞 审判员　　钟淑敏 二〇二四年二月十九日 书记员　　*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。