原告某某与被告江苏卓鑫建设有限公司、南京福地房地产开发有限公司、南京市六合区平山林场、南京六合平山林场发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市六合区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0116民初545号

原告：***，男，1965年4月9日生，汉族，居民，住江苏省句容市。

委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。

被告：江苏卓鑫建设有限公司，住所地江苏省句容市大卓集镇。

法定代表人：解胜亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱卫，江苏高旗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁汪云，江苏索创律师事务所律师。

被告：南京福地房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区新华路89号。

破产管理人：江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾清屹，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。

被告：南京市六合区平山林场，住所地江苏省南京市六合区平山林场。

法定代表人：祈学军，该林场场长。

被告：南京六合平山林场发展有限公司，住所地南京市六合区雄州街道峨嵋山路300号201室。

法定代表人：应长发，该公司执行董事。

上述两被告共同的委托诉讼代理人：韩业人才，江苏雨花石律师事务所律师。

原告***与被告江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）、南京福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）、南京市六合区平山林场（以下简称平山林场）、南京六合平山林场发展有限公司（以下简称平山林场发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘远林、被告卓鑫公司的委托诉讼代理人钱卫、被告福地公司的委托诉讼代理人贾清屹以及被告平山林场与平山林场发展公司共同的委托诉讼代理人韩业人才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告卓鑫公司给付原告工程款3143408.85元(利息暂计算至2018年3月16日，本案主张至实际给付之日止)；2.被告福地公司、平山林场、平山林场发展公司对上述债务承担连带给付责任。事实和理由：卓鑫公司承包了福地公司开发的位于南京市六合区平山林场森林公园内休闲别墅，工程暂定名为平山佳苑。后卓鑫公司将该工程分包给原告等四人包工包料施工。2010年4月28日，卓鑫公司与原告签订《建设工程承包施工合同》，约定依据甲方与建设单位签订合同中的相应条款所确认的工程造价、结算方式进行决算与结算。合同签订后，卓鑫公司将A型别墅3、5、6、7、8、10号和B型别墅1、2、4、9号共10栋楼分包给原告施工。原告按约进行施工，卓鑫公司陆续支付了部分工程款，后因福地公司原因，工程直到2011年5月17日才由原告实际交付给卓鑫公司和福地公司，卓鑫公司和福地公司共同委托六合区审计局对该工程进行审计。卓鑫公司于2011年11月21日和2013年2月20日分别与福地公司（包括原告在内的四人所分包完成的所有工程量）签订有关工程结算协议书和还款协议书，对福地公司应承担的利息（按双方原合同规定的月息1.67%）也进行了结算，双方结算包括原告所分包的10栋楼的工程款和利息。还款协议书签订后，卓鑫公司陆续收到福地公司支付的工程款共计3536307.40元。2013年，卓鑫公司与福地公司另案诉讼，获得工程尾款6700000元（包括工程利息5000000元和工程补贴268000元）及违约金1000000元，但卓鑫公司至今未与原告进行结算，也未支付工程款。涉案工程系福地公司与平山林场合作开发，已经生效判决认定。平山林场于2010年1月改制成立平山林场发展公司，改制后的经营主体为平山林场发展公司，但仍保留原营业执照，故平山林场发展公司应与平山林场对涉案工程款承担连带责任。现原告催要工程款无果，遂诉讼来院。

被告卓鑫公司辩称：卓鑫公司与福地公司签订的建设工程施工合同已被确认无效，依据无效合同所签订的转包合同也是无效合同，原告作为实际施工人，未提供相应证据证明该工程施工过程中支付了人工工资和材料款，且所有人工工资和材料款均由卓鑫公司支付，根据财务统计，所支付的款项远远超过该工程的实际支出。此外，项目结束已超过2年，原告主张权利超过诉讼时效。综上，原告诉请无事实和法律依据。

被告福地公司辩称：1.福地公司被六合法院裁定破产清算，原告只能向法院提起债权确认之诉，而不是给付之诉；2.管理人未从福地公司接管任何经营资料和管理凭证，不清楚福地公司经营状况；3.卓鑫公司已向管理人申报债权且被确认，管理人只能在请求范围内对于原告的诉请经法院判决后予以确认。

被告平山林场与平山林场发展公司共同辩称：1.平山林场与平山林场发展公司不认识原告，从未与原告发生法律关系，并不是本案适格被告；2.原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应予驳回。

根据双方当事人的陈述及本案相关证据，本院认定事实如下：

一、2005年8月6日，被告平山林场与被告福地公司签订《合作开发平山森林休闲度假村协议》一份，约定平山林场委托福地公司带资在平山林场开发建设休闲度假村，平山林场负责办理项目的立项、审批、办理占用林地和林木采伐等相关手续，为项目开发所配套建设的水、电、路等基础设施和各种审批费用经双方确认后纳入项目的开发成本，所需费用先由福地公司垫付，由平山林场出面获得的政策减免费用作为平山林场的收益归平山林场所有，福地公司在平山林场手续齐备的前提下抓紧开发建设，在一年时间内建成不少于50幢的森林休闲度假村用房，如因政策原因不能实施，福地公司投入基础建设的资金由平山林场承担，新建休闲度假村用房由双方共同招租，项目开发在扣除成本后所产生利润由双方各得收益的50%，房屋招租结束，完成利润分配后，休闲度假村用房及配套设施的所有权和管理权归平山林场所有。2008年6月12日，双方又签订《合作开发平山林场森林公园科技会所协议》一份，约定平山林场委托福地公司带资在平山林场开发建设森林科技会所，平山林场负责项目的立项、用地审批、环境审批、环评审批、办理占用林地和林木采伐等相关手续，该项目开发所有投资经双方确认后纳入双方所有项目建设总成本，在整个项目产生的收益中扣除所有成本后，所产生的利润由双方各得50%。完成利润分配后，科技会所及配套设施的所有权和管理权各享有50%。该协议还约定，如因政策原因，造成项目不能顺利实施，产生的损失由双方各承担50%。平山林场的主管部门南京市六合区农业局在协议上盖章予以鉴证。之后，该项目虽经地方建设、环保、发改等部门审查同意，但至今未取得《建设工程规划许可证》。

二、2010年3月18日，福地公司作为发包人与被告卓鑫公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由卓鑫公司承建“平山佳苑”工程休闲别墅约陆佰栋；承包范围：别墅、土建、安装及附属工程；合同工期：750天；合同价款：约420000000元；工程款支付：每期工程开工至交付由卓鑫公司全部垫资，每期工程完工一周内，福地公司付每期预算款的95%，每期工程结算书交给福地公司之日起四个月内，福地公司付每期结算款的95%，多退少补，留5%保修金至保修期满全部付清。双方在合同补充条款中约定：福地公司承担卓鑫公司所垫总工程款8‰的月利息（从开工之日至工程交付），如果福地公司一周不按约定期限支付工程款，则承担卓鑫公司总工程款1.67%的月利息，但迟延支付期限不得超过三个月。

三、2010年4月18日，原告***与卓鑫公司签订《建设工程承包施工合同》一份，约定由***承包南京六合平山林场休闲别墅第一期约15栋别墅及建设单位原来未完工的10栋别墅土建、附属等工程；工期：依据卓鑫公司与建设单位签订的合同中所确定的工期执行；工程造价、结算方式：依据卓鑫公司与建设单位所签订的合同中相应条款所确认的工程造价、结算方式进行决算与结算；承包范围及方式：该工程由***全垫资，垫资的比例根据甲方与建设单位签订的合同中所确认的比例执行，由***实行包工包料、单独结算、自负盈亏，并承担建筑材料涨价的风险；付款方式：根据卓鑫公司与建设单位签订的合同，由卓鑫公司依据***施工的工程进度和建设单位付给工程款的情况，同步支付给***，***按照工程总造价的4%向卓鑫公司上缴承包金和行业管理费，工程结算税票由卓鑫公司代开，相关税费由***承担。合同还约定其他事项。合同签订后，***遂组织人员进场施工。

四、涉案工程完工后，平山林场的主管单位南京市六合区农业局和福地公司共同委托南京市六合区审计局对涉案工程项目70栋建筑进行结算审计。2012年6月2日的《审计证据表》载明：施工单位卓鑫公司，核定别墅土建和安装的价格19977723.71元，南京市六合区农业局和福地公司在该表上盖章和签字进行确认，南京市六合区农业局认可签证部分为1600000元，福地公司备注核定金额不含签证部分。2012年6月16日，南京市六合区审计局出具六审报[2012]24号《审计报告》，载明：涉案工程未进行公开招投标，由平山林场直接委托福地公司全额带资代建，福地公司直接发包给卓鑫公司等施工单位施工，工程最早部分于2006年5月份开工，于2011年6月停止施工；工程建安投资累计送审造价5004.37万元，审定造价3807.40万元，其中卓鑫公司送审金额2986.48万元，审定金额2157.77万元（含平山林场和福地公司协商认定的签证部分造价160万元）。另，根据卓鑫公司向审计单位提供的《（江苏卓鑫）统计汇总》记载，卓鑫公司送审造价29864834.54元，审定造价19977723.71元（不含福地公司签证的而林场未确认的造价199.24万元），其中***承包施工部分送审造价6212201.82元，审定造价4352378.24元（不含签证部分265944.51元）。

五、2013年2月20日，福地公司（甲方）与卓鑫公司（乙方）签订《还款协议书》一份，载明：鉴于双方于2010年3月18日签订的《建设工程施工合同》（下称原合同）由甲方垫资承建平山佳苑别墅土建、安装及附属工程项目，甲方按要求于2010年5月18日进场施工并于2011年5月17日交付工程；甲、乙双方于2012年12月23日对原合同工程进行总决算，总审定造价为人民币21777723.71元，乙方承诺给付甲方工程补贴268000元，扣减甲供材1280298.12元，税款729118.19元及已支付工程款后（税率按3.348%计算，甲方不再提供工程总价款的发票），双方确认截止2013年2月5日乙方欠付甲方工程款人民币5036307.4元整，双方约定的垫资利息为人民币5000000元整（暂计算至2013年1月17日，应计算至总工程款实际给付之日止）。双方还约定了付款期限等内容。该协议签订后，福地公司未能按《还款协议书》约定支付相应款项，仅支付工程款共计3536307.40元，卓鑫公司遂于2013年8月向镇江中院起诉要求福地公司支付工程款，镇江中院作出（2013）镇民初字第52号判决，判令福地公司向卓鑫公司支付工程款6700000元、违约金1000000元并承担律师费150100元。福地公司不服该判决，上诉至江苏高院，江苏高院于2014年10月30日作出（2014）苏民终字第00335号民事判决，维持原判。

六、2012年6月4日，平山林场与福地公司签订《终止合作协议书》，约定自本协议签订之日起双方所订的合作协议终止；福地公司将现存的51幢房屋移交给平山林场，移交前产生的债权、债务由福地公司享有和承担，移交后由平山林场承担；双方认可六合区审计局对工程建设成本决算审计3806.16元（签证费用401.62元），连同前期费用，平山林场应支付福地公司各项款项计人民币5880万元，扣除已付的3000万元后，剩余的2880万元分四次付清。而后，双方终止了合作协议。2012年8月22日，双方又在原《终止合作协议书》的基础上达成《补充协议》。

七、2012年1月12日，***与卓鑫公司对账后形成《***六合平山佳苑付款明细》，确认卓鑫公司已向***支付工程款合计2474737元。此外，***认可卓鑫公司为其代付钢材款565529元。另，卓鑫公司提供了总金额为1418411.44元的付款明细，***认可其中286443.55元为涉案别墅项目工程款，对其余代付款项及涉及会所款项均不予认可。双方无争议的已付工程款金额为3326709.55元。2016年4月，***曾发函要求卓鑫公司尽快与其结算工程款。

八、2009年12月30日，六合区人民政府启动农林经营性事业单位改制转企业工作。2010年2月5日，平山林场发展公司成立。2010年3月18日，南京市六合区农业局主办的六合农业网明确包括平山林场在内的6家改制单位全部成立发展有限公司。案外人江苏博雅建设有限公司（以下简称博雅公司）曾就案涉工程起诉福地公司及平山林场、平山林场发展公司，要求福地公司与平山林场、平山林场发展公司共同承担支付工程款的义务，南京中院作出（2015）宁民终字第7685号终审判决，认定平山林场和福地公司之间系合作开发房地产合同双方，判令福地公司与平山林场对博雅公司的工程款及损失互负连带给付责任，同时认定平山林场发展公司系平山林场改制形成，改制后的平山林场发展公司应当对平山林场给付工程款的义务承担连带责任。卓鑫公司知晓该判决后，于2017年10月25日以平山林场与福地公司系合作开发关系，平山林场发展公司系平山林场改制而来为由起诉要求平山林场与平山林场发展公司支付福地公司欠付的工程款6700000元及利息，南京中院于2018年6月6日作出（2018）苏01民终3375号终审判决，判令平山林场、平山林场发展公司对镇江中院（2013）镇民初字第52号民事判决第一项确定的福地公司向卓鑫公司支付的“6700000元工程款”承担连带给付责任。

九、2016年3月30日，经债权人申请，本院作出（2016）苏0116民破3号民事裁定书，裁定受理申请人家乐公司对被申请人福地公司的破产清算申请。

本院认为，涉案工程未取得《建设工程规划许可证》，被告福地公司作为发包人与被告卓鑫公司签订的《建设工程施工合同》，应属无效，而卓鑫公司承接涉案工程后又与原告***签订《建设工程承包施工合同》将部分工程转包给不具备建筑工程施工资质的***施工，同样违反了法律的强制性规定，亦属无效。涉案工程已于2011年5月17日交付，***作为实际施工人之一有权要求卓鑫公司向其支付相应工程款。关于工程款的结算，双方虽约定依据卓鑫公司与福地公司签订合同中的相应条款执行，但并未实际进行结算，故***依据以建筑成本标准审计方式作出的审计结论主张，应属合理，本院予以支持。根据《审计报告》以及卓鑫公司向六合审计局提供的《（江苏卓鑫）统计汇总》，***施工部分审定造价为4352378.24元，另有签证部分造价213564.31元（***施工部分送审造价265944.51元/卓鑫送审总造价1992426.63元×审计报告中确认造价1600000元）。另根据卓鑫公司和福地公司签订的《还款协议书》约定，福地公司给予卓鑫公司工程补助共计268000元，***作为实际施工人根据其实际承包的别墅栋数按比例向卓鑫公司主张工程补助72432元（268000元/37栋×10栋），亦属合理，本院予以支持。上述工程款合计4638374.55元。关于已付工程款，双方确认无异议的金额为3326709.55元，卓鑫公司主张的其余代付款项与涉及会所款项，因***不予认可，且卓鑫公司未能举证证明与***所主张涉案工程款的关联性，故本院不予认定。综上，卓鑫公司尚欠***工程款为1311665元，其未能及时支付，应承担相应的民事责任，***主张自交付之日即2011年5月17日起支付利息损失，于法有据，本院予以支持。鉴于双方合同中对于欠付工程款利息计付标准未作约定，故依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，***主张按照卓鑫公司与福地公司签订的合同中所约定的标准计算，于法无据，本院不予支持。关于垫资利息，双方合同虽约定由***垫资，垫资比例根据卓鑫公司与福地公司签订的合同中所确认的比例执行，但对垫资利息并未作约定，且卓鑫公司在施工过程中陆续支付相关款项，而***也未能举证证明其实际垫资金额，故其请求参照卓鑫公司与福地公司签订的合同中所约定的垫资利息标准支付利息，依据不足，本院不予支持。***在其向本院提交的主张债权明细中(利息暂计算至2018年3月16日)，自愿从卓鑫公司欠付款项中按照总工程价款的3.348%扣除其应承担的税金部分，于法不悖，本院予以确认，扣除后尚欠工程款数额为1156372.22元（未含利息）。关于诉讼时效，因***与原告在合同中约定工程款结算依据卓鑫公司与福地公司签订的合同的相应条款执行，卓鑫公司根据施工进度及福地公司给付工程款的情况同步向***支付，鉴于双方一直未能结算，且卓鑫公司与福地公司之间关于工程欠款纠纷直至2014年10月才经江苏高院终审判决认定，而***曾于2016年4月发函要求卓鑫公司与其结算工程款，尚未超过2年；卓鑫公司知晓被告平山林场与福地公司之间系合作开发房地产关系后于2017年10月才提起诉讼主张权利，故***在本案主ＸＸ山林场承担责任，亦未超过诉讼时效。综上，卓鑫公司及平山林场、平山林场发展公司关于原告起诉超过诉讼时效的辩称意见，本院不予采纳。

根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，福地公司欠付卓鑫公司工程款6700000元已经生效判决认定，故其作为发包人应在该欠付范围内对***主张的工程欠款承担连带责任。被告平山林场与福地公司签订的《合作开发平山林场森林公园科技会所协议》、《合作开发平山林场森林公园度假村协议》约定的合同内容及双方履行的实际情况，均符合合作开发房地产合同构成要件，双方系合作开发房地产合同关系亦经生效判决认定，平山林场作为涉案工程的合作开发一方，系涉案工程的发包人，对于前述工程欠款，应与福地公司承担连带责任。另，平山林场经改制成立平山林场发展公司，平山林场改制后的经营主体为平山林场发展公司，但仍保留原平山林场营业执照，故平山林场发展公司应对平山林场上述给付工程款的义务承担连带责任。

此外，本院于2016年3月30日裁定受理福地公司破产清算案件，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计算”的规定，福地公司仅对截至2016年3月30日的涉案工程欠款利息承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏卓鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款1156372.22元，并支付利息（自2011年5月17日起至2018年3月16日止，以1311665元为基数；自2018年3月17日起至实际给付之日止，以1156372.22元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、确认原告***就被告江苏卓鑫建设有限公司的前述债务（利息计算至2016年3月30日止）对被告南京福地房地产开发有限公司在欠付被告江苏卓鑫建设有限公司工程款6700000元的范围内享有连带责任债权；

三、被告南京市六合区平山林场、南京六合平山林场发展有限公司在欠付被告江苏卓鑫建设有限公司工程款6700000元的范围内对被告江苏卓鑫建设有限公司的前述债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告***超出部分的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31948元，保全费5000元，合计36948元，由原告***负担11885元，由被告江苏卓鑫建设有限公司、南京福地房地产开发有限公司、南京市六合区平山林场、南京六合平山林场发展有限公司负担25063元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向该院预交上诉案件受理费31948元。

审　判　长　　张　琼

人民陪审员　　梅秀珍

人民陪审员　　宋育南

二〇一八年九月二十日

书　记　员　　林爱梅