江苏卓鑫建设有限公司与南京市六合区平山林场、南京市六合区平山林场发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3375号

上诉人（原审被告）：南京市六合区平山林场，住所地江苏省南京市六合区平山林场。

法定代表人：祁学军，该林场场长。

上诉人（原审被告）：南京六合平山林场发展有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道峨嵋路300号201室。

法定代表人：应长发，该公司执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：韩业人才，江苏雨花石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地江苏省句容市大卓集镇。

法定代表人：解胜亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郁永勋，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟星星，江苏东恒律师事务所实习律师。

上诉人南京市六合区平山林场（以下简称平山林场）、南京六合平山林场发展有限公司（以下简称平山公司）因与被上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

平山林场、平山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人未提供足够证据证明涉案工程与上诉人之间的关系，一审法院对该事实未予查证。2.一审法院未查明工程款的真实数额，直接以镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）及江苏省高级人民法院（以下简称省高院）的生效判决作为定案依据，存在不当。3.（2013）镇民初字第52号民事判决书已认定，卓鑫公司与案外人南京福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）之间《建设工程施工合同》无效，卓鑫公司自身存在过错，其至少应承担50%的责任。4.福地公司是否履行生效判决确定的义务不清。5.我国非适用判例法国家，一审法院以之前的判决作为本案定案依据，无事实和法律依据。6.上诉人并非合同的订立主体和履行主体，根据合同相对性原则，上诉人不应承担工程款给付义务。7.最高人民法院公布相关案例，针对承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方要求对建设工程合同债务承担连带责任的，不予支持。8.上诉人与福地公司在合作协议中明确了各自的权利义务，福地公司与上诉人之间属于独立经营的合作型联营关系，福地公司是唯一需要对还款承担全部责任的主体。9.卓鑫公司在签订及履行施工合同的几年内，只与福地公司联系，从未与上诉人联系过，卓鑫公司事实上认可上诉人不承担支付工程款的责任，卓鑫公司在之前诉讼中没有起诉上诉人的做法，印证了上述观点。10.上诉人已向福地公司支付了涉案工程全部工程款，卓鑫公司要求上诉人再次付款没有依据。11.卓鑫公司与福地公司签订还款协议时，欠付工程款数额为5036307.4元，福地公司在该协议签订后支付3536307.4元，未付工程款数额为1500000元，剩余未付部分为利息5000000元，即使一审法院判决上诉人承担还款责任，也仅限于在1500000元工程款数额范围内，利息也仅按中国人民银行同期同档利率标准计算，同时一审法院判决上诉人承担卓鑫公司前期主张债权发生的200000元，无任何事实和法律依据。12.福地公司正在进行企业破产重整，卓鑫公司向福地公司申报了债权，即使法院判决上诉人承担还款责任，也应在福地公司经过破产还债程序后，对卓鑫公司不能得到清偿部分予以补偿。二、一审判决适用法律错误。1.施工合同无效，卓鑫公司只能要求赔偿损失，本案卓鑫公司诉请支付工程款实质是要求继续履行合同，违反了合同法及司法解释相关规定。2.之前镇江中院、省高院已判决福地公司给付卓鑫公司6700000元，而本案一审再次判决上诉人承担该款项的付款责任，不符合法律规定。3.卓鑫公司与福地公司达成还款协议，仅对卓鑫公司、福地公司产生约束力，无法约束上诉人。4.从卓鑫公司于2011年撤场至本案起诉历时6年，其本案诉请已过诉讼时效。

卓鑫公司辩称：一、涉案项目系上诉人与福地公司合作开发，由上诉人提供项目用地，福地公司带资建设，并由福地公司与卓鑫公司签署建设工程施工合同，卓鑫公司为涉案工程的施工人，有权向上诉人及福地公司主张工程款。二、因福地公司未履行还款协议，卓鑫公司依据该协议，向镇江中院提起诉讼，该案件经过镇江中院一审及省高院二审判决，认定了该还款协议书的效力。三、卓鑫公司对前案向镇江中院申请强制执行后，至目前未执行到任何款项，2016年3月30日，福地公司被南京市六合区人民法院裁定破产清算。四、卓鑫公司一审诉请虽表述判令两上诉人向其支付工程款6700000元，但实质系要求上诉人对前案判决福地公司承担的6700000元债务承担连带给付责任，其在一审起诉状中对此已作明确。五、卓鑫公司从南京市中级人民法院于2016年2月14日作出的（2015）宁民终字第7685号民事判决中，得知福地公司与上诉人存在合作开发房地产法律关系，故其提起本案诉请并未超过诉讼时效。六、省高院对于合作开发房地产其他合作方对欠付工程款承担连带给付责任已有明确的规定。请求二审驳回上诉人的上诉请求。

卓鑫公司向一审法院起诉请求：判令平山林场、平山公司向其支付工程款6700000元，并自2013年2月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算的利息。

一审法院认定事实：2010年3月18日、8月1日，卓鑫公司分别与案外人福地公司签订了《建设工程施工合同》两份，约定由卓鑫公司承建位于南京市六合区平山林场内约600栋休闲别墅及会务中心。合同签订后，卓鑫公司组织人员进场完成了部分工程。2013年2月20日，卓鑫公司与福地公司签署了《还款协议书》，就福地公司应付的工程款和其他各项费用进行了结算。双方一致确认，卓鑫公司施工工程总审定造价为21777723.71元。前述协议签署后，福地公司仅支付3536307.4元，未能全额履行义务。卓鑫公司于2013年8月向镇江中院提起诉讼，要求福地公司支付工程款，镇江中院判令福地公司支付工程款6700000元及其他相关费用。后省高院作出（2014）苏民终字第00335号民事判决书，维持镇江中院原判。案外人江苏博雅建设有限公司（以下简称博雅公司）曾就案涉工程起诉福地公司及平山林场、平山公司，要求福地公司与平山林场、平山公司共同承担支付工程款的义务，南京中级人民法院作出（2015）宁民终字第7685号终审判决，认定平山林场和福地公司之间系合作开发房地产合同双方，判令福地公司对博雅公司的工程款及损失互负连带给付责任。同时认定平山公司系平山林场改制形成，改制后的平山公司应当对平山林场给付工程款的义务承担连带责任。此后，卓鑫公司知晓该判决结果，认为平山林场、平山公司与福地公司系合作开发关系，对福地公司所负义务应承担给付责任。特提起本案诉讼。

一审法院认为:福地公司与平山林场签订的《合作开发平山林场森林公园科技会所协议》、《合作开发平山林场森林公园度假村协议》约定的合同内容及双方履行的实际情况，均符合合作开发房地产合同构成要件。福地公司与平山林场之间系合作开发房地产合同关系，亦经生效判决认定。平山林场虽辩称卓鑫公司已向福地公司主张权利，不应重复主张同一权利。但该案中平山林场所应承担的责任并不因卓鑫公司曾经起诉而消除，卓鑫公司也从未表示放弃对平山林场主张债务的权利，因此，作为案涉工程的合作方，平山林场对工程产生的工程款等应承担给付责任。卓鑫公司主张的工程款已经省高院生效判决确定金额，一审法院予以确认，卓鑫公司主ＸＸ山林场给付工程款6700000元的诉请，一审法院予以支持。关于利息，卓鑫公司未能在诉福地公司案件中主张，而以违约金的形式提出，卓鑫公司在本案中再以利息进行主张，一审法院不予支持。平山林场于2010年1月改制成立平山公司，改制后，平山林场的经营主体为平山公司，但仍保留原平山林场营业执照。故平山林场还应当作为民事主体承担责任，改制后的平山公司应当就平山林场给付工程款的义务承担连带责任。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、平山林场于判决生效之日起十日内给付卓鑫公司工程款6700000元；二、平山公司对上述债务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58700元，减半收取29350元，由平山林场、平山公司负担。

本院二审查明的事实与一审查明一致。

二审中，卓鑫公司向本院提交如下证据：

1.民事起诉状、诉讼标的清单、协议书，证明涉案还款协议书由来，系卓鑫公司起诉福地公司后，双方根据2011年11月21日协议书及工程结算签订，相关的利息也已进行了扣减。平山林场、平山公司质证认为，卓鑫公司与福地公司之间施工合同无效，工程款应按建筑成本计价，不应包括垫资利息，即使支付利息也应按银行同期贷款利率计算。

2.（2014）镇执字第250号风险告知书、（2016）苏0116宁破3号民事裁定书，证明其依据生效判决向镇江中院申请强制执行，其至目前未得到任何清偿。平山林场、平山公司对该组证据不持异议。

另查，卓鑫公司在镇江中院（2013）镇民初字第52号民事案件中，以福地公司为被告，向镇江中院起诉请求为：1.福地公司支付款项6700000元；2.福地公司承担违约金1000000元，并支付律师费150100元；3、诉讼费、保全费由福地公司承担。该院经审理后判决：一、福地公司于判决生效之日起15日内支付卓鑫公司6700000元；二、……。由于本案卓鑫公司诉请平山林场、平山公司向其支付工程款6700000元与前案主张存在重复，对此，卓鑫公司阐述，其本案诉请实质系要求平山林场、平山公司对镇江中院（2013）镇民初字第52号民事判决第一项“福地公司向卓鑫公司支付6700000元工程款”承担连带给付责任，并不存在重复主张债权。

本院认为，合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，根据福地公司与平山林场签订的《合作开发平山林场森林公园科技会所协议》、《合作开发平山林场森林公园度假村协议》的内容及履行情况，双方之间构成合作开发房地产合同关系，该事实亦经过生效判决予以认定。虽然福地公司作为发包方与卓鑫公司签订并履行涉案《建设工程施工合同》，但平山林场作为福地公司的合作方应对福地公司欠付的工程款承担连带给付责任，福地公司欠付卓鑫公司6700000元工程款，经过镇江中院（2013）镇民初字第52号民事判决已确定由福地公司支付给卓鑫公司，故卓鑫公司主张，平山林场应与福地公司对该判决确定的义务承担连带给付责任，本院予以支持。平山林场经改制成立平山公司，改制后，平山林场的经营主体为平山公司，但仍保留原平山林场营业执照，故一审法院认定平山公司应当就平山林场给付工程款的义务承担连带责任，并无不当。本案卓鑫公司一审诉请平山林场、平山公司向其支付工程款6700000元，该诉请虽与其在（2013）镇民初字第52号民事案件中的诉请存在冲突，但其在本案二审中已阐明，其实质系要求平山林场、平山公司对镇江中院（2013）镇民初字第52号民事判决第一项“福地公司向卓鑫公司支付6700000元工程款”承担连带给付责任，故本案与前案不存在重复处理同一诉讼标的问题。又因卓鑫公司在本案二审明确的诉讼请求并未超出其一审诉请范围，同时为了减少当事人讼累，本院宜根据卓鑫公司二审明确的诉请作出处理，故本院对平山林场、平山公司有关重复处理同一债权的意见，不予采纳。涉案6700000工程款数额经生效判决予以认定，平山林场、平山公司虽有异议但无其他有效证据推翻该认定，本院对此不予采纳；平山林场、平山公司以合同无效为由，主张卓鑫公司自身存在过错需分担涉案工程款的损失，缺乏法律依据；卓鑫公司在本院2016年2月14日作出（2015）宁民终字第7685号民事判决后，知晓平山林场与福地公司存在合作开发房地产合同关系，平山林场、平山公司提出卓鑫公司本案之诉超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。另，本院对平山林场、平山公司提出的其他上诉理由，因缺乏事实依据及法律依据，本院均不予采纳。

综上所述，一审判决认定部分事实存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初7396号民事判决；

二、南京市六合区平山林场、南京六合平山林场发展有限公司对江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇民初字第52号民事判决第一项确定南京福地房地产开发有限公司向江苏卓鑫建设有限公司支付的“6700000元工程款”承担连带给付责任；

三、驳回江苏卓鑫建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取29350元、二审案件受理费58700元，合计88050元，均由南京市六合区平山林场、南京六合平山林场发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪德全

审判员　　孙　伟

审判员　　张旭东

二〇一八年六月六日

书记员　　郭旭冬