江苏远平园林建设有限公司、丁兵等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终1318号

上诉人（原审被告）：江苏远平园林建设有限公司，统一社会信用代码913212026865939625，住所地泰州市中嘉国际装饰城39幢621室。

法定代表人：沈军民，总经理。

委托诉讼代理人：殷慧，泰州经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：丁兵，男，1970年10月15日生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁聪，江苏震阳律师事务所实习律师。

原审第三人：沈军华，男，1982年1月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。

上诉人江苏远平园林建设有限公司（以下简称远平公司）因与被上诉人丁兵、原审第三人沈军华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

远平公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人2020年8月24日转账给沈军华的14万元，上诉人单位财务未收到。沈军华并非上诉人单位法定代表人，上诉人单位法定代表人是沈军民。一审依据沈军华系上诉人单位大股东，即认定其行为系职务行为，有权代表上诉人收取以上保证金，显属不当。单位股东与单位是不同的两个主体，不等同。被上诉人支付给沈军华保证金应当向沈军华主张。2.—审认定上诉人对被上诉人证据1、2、5、6的真实性无异议，显属法庭推论。纵观全部庭审笔录，没有任何记载说明上诉人对以上证据的真实性表示认可。二、一审法院违反法定程序。1.一审法院追加沈军华为本案第三人不符合法律规定。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，被上诉人逾期提出追加不符合法律规定。2.关于一审认定2020年8月23日《兴化市村庄生活污水治理工程一大营镇施工内部承包合同》无效也违反法定程序。被上诉人的诉求“判令解除原告和被告签订的内部承包合同”，一审中如发现该诉求有疑问时应当进行释明，要求原告变更诉求。而不得自行认定其无效。整个一审法庭未做释明。

丁兵辩称，一、沈军华系远平公司单位的总经理，也是公司大股东及监事。其收取涉案保证金系履行职务行为。1.按照沈军华提供给丁兵的名片记载内容，显示沈军华系远平公司的总经理，代表远平公司与丁兵进行业务交流、沟通，并进行收款。上述行为应属于沈军华的职权范围。沈军华收取丁兵14万元保证金后未及时将该款项交给财务，系公司内部交接问题，与丁兵无关。2.案涉工程系与沈军华进行联系，本案内容承包协议也是沈军华代表远平公司与丁兵签订的。并且远平公司的法定代表人为沈军民，并不意味着公司对外所有事物都交给沈军民办理。3.一审第一次庭审中远平公司仅对证据1、2、5、6的关联性提出了异议，并未对其真实性予以否认或提交反驳证据，即远平公司默认了该些证据的客观真实性。故丁兵有理由相信沈军华系履行职务行为。二、一审法院追加沈军华为第三人，符合法律规定，不违反法定程序。丁兵在法庭辩论终结前申请追加沈军华为被告，远平公司不同意该请求，后丁兵于2020年11月26日向一审法院追加沈军华为第三人。因案情复杂一审法院于2020年11月30日将本案转为普通程序。故远平公司仍是在法庭辩论终结前追加，符合法律和程序的规定。三、合同效力系法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求的限制，故兴化市人民法院依法认定合同无效符合法律规定。综上，请求驳回其上诉请求，维持原判。

原审第三人沈军华未陈述意见。

丁兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告和被告签订的《内部承包合同》；2.判令被告返还原告支付的工程保证金140000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：1.2020年8月23日，丁兵（乙方）与远平公司（甲方）签订内部承包合同一份，约定由远平公司将兴化市村庄生活污水治理工程—大营镇交由丁兵施工，合同工期为50天，发包方为兴化市城市建设投资有限公司，合同第三条第3项工程风险保证金部分约定，根据本工程项目的实施情况，甲方在动态管理过程中如认为乙方的履约能力与管理将构成风险时，甲方有权预扣工程总造价一定额度的工程款作为本工程风险保证金，作为甲方用于防范或督促乙方在履行施工合同时产生的各种合同纠纷或拖欠农民工资、材料款及该工程的安全、质量隐患等对内对外所有违约问题的费用。该保证金直到工程验收合格后，在甲方确认乙方无上述问题发生或已及时消除隐患或由乙方提供足额担保后，甲方将此款项全额退还给乙方（无息）。该合同由丁兵签字，远平公司加盖印章。

2.2020年8月24日，丁兵将14万元转账给第三人沈军华，备注显示：园林道路保证金。

3.2020年8月11日，兴化市城南建设投资有限公司向远平公司发出中标通知书，显示远平公司为兴化市村庄生活污水治理工程—大营镇项目的中标人，远平公司应于2020年9月10日前至兴化市城市建设投资有限公司洽谈合同。

4.第三人沈军华为远平公司的股东，持股比例为99%，担任监事一职，远平公司的法定代表人为沈军民，持股比例为1%；远平公司认可其在涉案工程的现场负责人为刘春平。

5.根据丁兵与第三人沈军华的微信聊天记录显示，沈军华于2020年8月23日通过与丁兵的朋友验证，沈军华在聊天时将名片发送给丁兵，名片上显示其为远平公司总经理；同日，沈军华向丁兵提供了其开户行为交通银行泰州分行的银行账户，在聊天时要求丁兵将14万元打到该卡；同年8月24日，丁兵将转账记录截屏发送给沈军华，沈军华回复：“收到了，谢谢。随时空了来玩。”

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订建设工程施工合同的，该合同应当认定为无效。丁兵作为无建筑施工资质的自然人，且与远平公司之间不存在劳动关系，其与远平公司签订的内部承包合同应当认定为无效合同，对于丁兵要求解除该合同的主张，该院依法不予支持。

合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于第三人沈军华向丁兵收取保证金14万元的行为能否视为职务行为，首先，丁兵与远平公司签订的内部承包合同中有工程风险保证金的约定；其次，第三人沈军华的身份为远平公司的大股东（持股比例99%），其发送给丁兵的名片上显示其为远平公司的总经理，合同的签订也是由其与丁兵接洽，在合同签订当天，第三人沈军华即要求丁兵将工程保证金14万元打至其指定的账户；最后，在丁兵将14万元打至沈军华账户后，丁兵即到涉案工程所在地进行了开工准备工作，此后，远平公司在涉案工程的现场负责人刘春平与其进行了对接。因此，可以认定丁兵有理由相信第三人沈军华有权代表远平公司向其收取保证金，第三人沈军华收取14万元保证金的行为应当认定为远平公司的行为。因丁兵已撤场，未实际进行施工，故远平公司收取的工程保证金应当予以返还，对于丁兵要求远平公司返还工程保证金14万元的主张，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]第14号）第一条第（一）项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丁兵与江苏远平园林建设有限公司于2020年8月23日签订的《兴化市村庄生活污水治理工程—大营镇施工内部承包合同》无效。二、江苏远平园林建设有限公司于判决生效之日起十日内向丁兵返还工程保证金14万元。三、驳回原告丁兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，保全费1270元，由江苏远平园林建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁兵提供交通银行网上转帐的电子回执，系远平公司在另案（2021）苏1281民初2912号案件中提供的，有沈军华支付6万元的污水治理、人工加班费。证明是由沈军华代表上诉人支付费用。远平公司质证认为，对真实性没有异议，但是关联性有异议，且对丁兵的证明目的也有异议。沈军华的该份转帐是受上诉人的委托行为，但并不能证明沈军华与上诉人之间的帐目混同，也不能证明沈军华能代表公司行为。在无委托和授权的情况下其所履行的行为均为个人行为，与远平公司无关。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、沈军华收取丁兵14万元保证金的行为如何评价；二、一审程序是否违法。

关于争议焦点一，本院认为，首先，沈军华系远平公司大股东、监事，持股比例为99%，其在发送给丁兵的名片上显示其为远平公司的总经理，丁兵正是在确认沈军华身份后应沈军华要求将14万元保证金打入沈军华提供的账户，沈军华在收到丁兵备注“园林道路保证金”的14万元款项后确认收到，未提出异议；其次，双方在内部承包约定丁兵应当缴纳工程风险保证金；第三，丁兵在缴纳14万元保证金后即至案涉工地进行施工准备工作，并与远平公司在工地的工作人员进行了对接。综合以上，应当认定沈军华收取丁兵14万元保证金的行为能够代表远平公司。现案涉工程丁兵未能实际施工，故远平公司应当将该笔保证金返还丁兵。关于争议焦点二，首先，丁兵在一审期间申请追加沈军华为本案第三人，系在法庭辩论终结前提出，且其未变更诉讼请求，远平公司上诉认为一审法院追加沈军华为本案第三人程序违法的理由不能成立。其次，合同的效力问题系人民法院依职权审查，不受当事人诉请的限制，上诉人认为一审法院不应审查案涉内部承包合同效力无法律依据，本院同样不予采纳。

综上，远平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人江苏远平园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈继元

审 判 员　缪翠玲

审 判 员　顾春旺

二〇二一年七月一日

法官助理　田　扬

书 记 员　叶　红