巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司、内蒙古天地成工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民事判决书 （2022）内08民终169号 上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司。住所地内蒙古自治区乌拉特前旗先锋镇（***村）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古承达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古承达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内蒙古天地成工程有限公司。住所地内蒙古自治区包头市青山区赛汗路西侧科学路北侧***景1-312。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古恩泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古恩泰律师事务所律师。 上诉人巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司（以下简称鑫型公司）因与被上诉人内蒙古天地成工程有限公司（以下简称天地成公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2021）内0823民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人鑫型公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人天地成公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫型公司上诉请求：一、依法撤销乌拉特前旗人民法院（2021）内0823民初2502号民事判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对部分案件事实没有查明，认定存在错误。（一）一审法院认定鑫型公司与天地成公司订立《空调供货、安装合同》的时间存在错误。一审法院认定事实“2015年10月9日，原告天地成公司作为乙方与被告鑫型新能源公司作为甲方签订《空调供货、安装合同》”。而实际情况是，案涉《空调供货、安装合同》订立于2018年9月1日。鑫型公司曾于2015年10月9日与案外人天一（河南）消防工程有限公司包头分公司（以下简称天一包头分公司）就案涉空调安装工程签订过《空调供货、安装合同》，但最终由于天一包头分公司原因未能通过政府相关部门备案审核，同时，案涉工程建设项目尚未完成土建、楼体施工，室内装修等作业，不具备空调安装施工条件，最终造成该份合同并没有实际履行。2018年9月1日，案涉项目复工后，鑫型公司又与天地成公司签订新的《空调供货、安装合同》，但签订合同时没有填写落款日期。此后，天地成公司为在起诉前合同签订日期临时补填并写成2015年10月9日。上诉人认为，2018年9月之前，案涉工程项目不具备空调安装施工条件，鑫型公司不可能在早于该时间前就与天地成公司订立空调安装合同。而天地成公司为实现诉讼利益对《空调供货、安装合同》签订时间进行了“添加篡改”。一审法院没有对鑫型公司、天地成公司分别持有的合同进行甄别，没有查清合同的签订时间，进而错误认定鑫型公司存在违约行为。（二）一审法院错误计算案涉工程的增量，重复计算空调安装增量，进而判决鑫型公司因此多支付工程款26540元。依据《空调供货、安装合同》第二条的约定：空调安装须按设计及建设单位确认的图纸要求进行施工。而鑫型公司提供给天地成公司的图纸中标明原定空调安装数量为57台，57台空调安装计划中已经包含了2台格力5P柜机。而天地成公司提交的证明工程增量的“《格力空调销售安装合同》（合同编号：2018010号）”包括了不属于增量而是原定计划中的两台格力5P柜机。一审法院在天地成公司未提交证据证明其已经完成原计划空调安装量的情况下，直接计算空调安装增量存在错误。退一步讲，即便案涉空调工程有增量项目，也应由双方签证确认。一审法院仅凭天地成公司与第三方签订合同、情况说明，认定新增工程空调为4台，进而判决多付工程款26540元属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，请二审法院依法纠正予以改判。依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述规定，案涉《空调供货、安装合同》关于违约金计算方式及计算出的数额明显过高，应当予以调整。即便认定鑫型公司因**付款造成违约，计算违约金也应按照未付款金额作为基数，按照同期银行贷款利率计算，而非依据以全部合同价款作为基数，按照每日百分之一计算违约金。同时，上诉人认为：结合《空调供货、安装合同》的实际订立时间以及鑫型公司在签订之后并未出现工期延长、窝工等情况，一审法院判决鑫型公司须支付巨额违约金系适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实基础上，依法改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。 天地成公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，二审法院应维持一审判决。一、2015年10月9日答辩人与被答辩人签订《空调供货、安装合同》，双方签订合同的时间准确，不存在错误。2015年10月9日答辩人与被答辩人签订《空调供货、安装合同》，约定答辩人承包被答辩人位于××工业园×ד巴彦淖尔市鑫型新能源有限公司100万方天然气液化项目”，施工内容包括：施工图纸内的空调、室内机、室外机的主材和辅材、辅料的各类材料的采购、包装运输、安装、调试、保质、保修服务。一般情况，签订合同的习惯都是合同双方对合同条款达成合意后，签订合同当时便加盖公司公章，代表人签字捺印并写明合同的签订日期。按照被答辩人的公司规模、经营情况等丰富的签约经验来说，根本不可能发生被答辩人所述“与答辩人签订合同时没有填写落款日期”的低级错误。且答辩人作为诚信经营主体，更不可能实施篡改双方签订合同的行为。被答辩人不能为了逃避债务进行虚假陈述，阻碍诉讼程序。二、一审法院认定事实正确，答辩人新增加安装空调产生的工程款是26540元。2015年12月由于被答辩人的原因，案涉工程停工；诚如被答辩人在上诉状中（第2页第9行）所述“案涉工程于2018年9月才复工”。复工后，被答辩人根据工程情况要求答辩人在原合同和图纸的基础上再增加安装4台空调。答辩人随即向包头市玉丰电器有限公司（以下简称玉丰公司）购买4台空调花费26540元，玉丰公司安排工作人员***根据被告要求，在被告处的餐厅和配电室完成格力柜机空调的安装工程，被答辩人已实际投入使用该新增4台空调。被答辩人否认答辩人新增加安装空调的事实，但其一审庭审中未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第2款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被答辩人为逃避债务，无证据支撑的主张不应得到支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条“…承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因答辩人新安装的4台空调在原图纸中未明确，却是被答辩人施工工程系统必要的设备，且现在被答辩人已实际投入使用该新增4台空调。答辩人履行了合同义务，被答辩人接受了合同内容，因此，被答辩人应当向答辩人支付新增加安装空调产生的工程款是26540元。三、一审法院适用法律正确，被答辩人应向答辩人支付违约金111331元。2015年10月9日双方签订《空调供货、安装合同》约定的全部条款内容是经过双方协商一致达成的共识，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。根据《民法典》第509条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被答辩人应当全面履行《空调供货、安装合同》的内容。案涉工程于2015年12月停工，2018年5月重新开工，被答辩人在上诉状中（第2页第9行）也已自认案涉工程存在停工的事实。按照《空调供货、安装合同》第三条“因甲方（被答辩人）原因造成延期完工，甲方应向乙方（答辩人）赔偿窝工产生的违约金，每日按照合同总价百分之二计算违约金”的约定，被答辩人应向答辩人支付违约金。答辩人主张的违约金111331元没有超过合同价款的30%（180000元），符合一审法院判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定。因此，一审法院适用法律正确，被答辩人应向答辩人支付违约金111331元。 天地成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付《空调供货、安装合同》中欠付的工程款18万元；2.依法判令被告向原告支付新增工程量的工程款暂计31848元；3.依法判令被告向原告赔偿因停工造成的损失60350元；4.依法判令被告向原告支付因窝工产生的违约金，暂以631848元为基数，自2015年12月起至2018年5月每日按照合同总价款的百分之二计算违约金，原告按照违约金的1%主张即111331元；5.依法判令被告向原告支付逾期付款的利息，以211848元为基数，自2019年12月21日起至款项实际付清之日按照同期同类贷款利率计算利息；6.由被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等因诉讼而产生的费用。 一审法院认定事实：2015年10月9日，原告天地成公司作为乙方与被告鑫型公司作为甲方签订了《空调供货、安装合同》，约定：工程名称：鑫型公司100万方天然气液化项目，工程地址：××工业园区。一、承包方式：包工、包料以及本合同项目下的工程验收工作。二、施工（承包）内容：按设计及建设单位确认的图纸要求施工，包括所有图纸内空调，室内机、室外机的主材和辅材、辅料的各类材料采购、包装运输、安装、调试、保质、保修服务等内容。三、工期：以双方协商确定的工期为准。因甲方原因造成延期完工，工期相应顺延，同时甲方应赔偿乙方因此所遭受的窝工损失，并按合同总价每日向乙方支付合同总价款的百分之二的违约金。四、合同价款及结算：本合同价款：陆拾万元整（600000元），相关主材及设备见后附表（图纸）：1、如图纸不明确或系统必要的设备及主材有未报项目不含在合同总价中另行报价。五、付款方式：1.办公楼、生活楼餐厅、仓***间、总变电站的空调供货、安装，并最后的验收使用，合同签订后甲方支付乙方合同总价的30%，为180000元。空调设备到场后且提供全额增值税专用发票，甲方再付乙方工程总价50%为320000元。全部施工完备调试经甲方竣工验收合格以后，甲方在十五天内付清乙方剩余的工程款，但扣除总款5%的质保金。2.本工程保修期为一年。七、空调指定为格力品牌。原告天地成公司与玉丰公司签订了《格力空调销售安装合同》，约定天地成公司向玉丰公司购买格力空调四台，价款合计26540元，安装地址：××工业园××。2018年3月21日，被告鑫型公司支付原告天地成公司空调工程款200000元；2019年1月7日，被告支付220000元。另查明，本案涉案工程即鑫型公司100万方天然气液化项目于2015年12月停工，2018年5月开始复工。 一审法院认为，原告天地成公司与被告鑫型公司签订的《空调供货、安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。对于有效合同，双方均应严格按照合同约定全面履行义务。合同约定价款为600000元，被告鑫型公司已付420000元，且空调安装工程已过保修期，被告鑫型公司未按合同约定支付剩余款项，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告鑫型公司辩称，已付原告570000元，因原、被告除了本案的空调安装工程外，双方还存在消防工程的承包，被告提供的付款凭证中150000元是支付的消防工程款，并非本案的空调工程款，故一审法院对其辩驳理由不予支持。故对原告要求被告支付《空调供货、安装合同》中欠付的工程款180000元，予以支持。合同第四条第一项约定：“如图纸不明确或系统必要的设备及主材有未报项目不含在合同总价中另行报价”，原、被告双方均认可图纸明确空调安装数量为57台，原告天地成公司主张实际安装的空调数量为61台，为此其提供了空调销售安装合同及安装工人***的情况说明，一审法院予以支持。被告鑫型公司主张实际安装的空调数量为59台，但其未能提供相应的证据加以佐证，故一审法院不予支持。原告天地成公司与玉丰公司签订的空调销售安装合同，约定空调设备价款26540元，故一审法院对于原、被告双方新增工程量的工程款为26540元予以确认，对于原告请求超出部分，一审法院不予支持。对于原告要求被告赔偿因停工造成的损失60350元的诉讼请求，因其未能提供相应的支付凭证，未能证实已实际产生损失，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告支付因窝工产生的违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告双方签订的《空调供货、安装合同》第三条约定：“因甲方（被告）原因造成延期完工，工期相应顺延，同时甲方应赔偿乙方（原告）因此所遭受的窝工损失，并按合同总价每日向乙方支付合同总价款的百分之二的违约金”。该违约金的约定过高，且被告鑫型公司不认可原告请求的违约金，依照公平原则及利益衡量原则对违约金的约定应予调整。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合本案案情，按照合同价款的30%认定较为妥当即180000元。现原告要求被告支付违约金111331元，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，因双方未约定逾期付款的利息，应以欠付工程款206540元为基数从原告主张权利之日即起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止。对于原告要求被告支付律师费的请求，双方并未明确约定律师费由被告承担，且原告提供的增值税专用发票购买方名称为天一消防工程集团有限公司第一分公司，并非本案原告，故一审法院不予支持。对于原告要求被告承担诉讼费2020元的请求，因该笔诉讼费是原告于2021年1月20日起诉被告至一审法院产生的，后原告自愿申请撤诉，故一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，判决：一、被告巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告内蒙古天地成工程有限公司工程款206540元及利息（利息从2021年7月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、被告巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告内蒙古天地成工程有限公司违约金111331元；三、驳回原告内蒙古天地成工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费7287元，减半收取3644元，由被告巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司负担3034元，由原告内蒙古天地成工程有限公司负担610元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鑫型公司提交了三组证据。第一组证据：1.天地成公司工商信息档案；2.天一包头分公司与鑫型公司签订的《空调供货、安装合同》；3.授权委托书；4.天一包头分公司工商信息档案；5.天地成公司与鑫型公司签订的《空调供货、安装合同》。举证意图：1.***系天地成公司法定代表人；2.2015年10月9日，***持天一包头分公司公章与鑫型公司订立《空调供货、安装合同》，合同订立后，***以天一消防包头分公司名义出具证明要求将天地成公司的结算账户作为工程款的收款账户；3.天一包头分公司于2017年3月31日办理注销登记，该《空调供货、安装合同》无法实际履行；4.2018年9月1日，***又以天地成公司名义与鑫型公司订立《空调供货、安装合同》，两份《空调供货、安装合同》文本内容完全一致。天地成公司在一审诉讼中出示的《空调供货、安装合同》落款时间为添加篡改的日期。第二组证据：1.2015年11月5日《关于巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司100万方LNG项目施工现场后续工作安排事宜》；2.2015年11月26日《通知》；3.2018年4月13日复工专题会会议纪要；4.2018年4月15日监理工程师通知单（安全类）；5.2018年9月6日第三十二次工地例会会议纪要；6.2018年9月6日第四十九次工地例会会议纪要。举证意图：1.鑫型公司于2015年11月5日、2015年11月26日曾向包括天一包头分公司在内的多家施工单位通知施工现场安排事宜及停工通知，各单位接到通知后进行签收，而当时天地成公司与鑫型公司之间并不存在空调供货、安装合同关系；2.2018年9月6日之前，天地成公司从未参与到鑫型公司100万方LNG项目施工项目。第三组证据：空调施工设计图。举证意图：1.施工图纸中，设计空调安装数量为57台，即办公楼50台、综合仓***间5台、变配电所2台。一审法院并未审查天地成公司是否已经完成约定的工程量。2.变配电所安装2台空调图纸明确为柜式空调，且为是设计图纸中事先明确的工程量，不属于增量工程，一审法院并未查清该事实，鑫型公司不应支付空调工程款26540元。 天地成公司质证意见：对第一组证据中证据真实性予以认可，对第二组证据中证据真实性及关联性不予认可，与本案无关，再次验证了消防工程于2015年11月停工的事实，对第三组证据中证据真实性、关联性和合法性均予以认可，图纸中反映的空调数量是59台，并非57台，对以上三组证据的举证意图均不予认可。天地成公司与天一包头分公司为不同的市场主体，关联人***实际控制两家公司，与案件审理的事实毫无关联，上诉人出示的两份空调合同，虽然主体不一样，但施工内容及承包方式、条款都是一致的，出现两份合同是因为天地成公司不具有图纸的设计资质，天一包头分公司是具有设计资质的，天地成公司施工后，为了满足上诉人提出的图纸设计要求才又使用了天一包头分公司的资质与其签订了空调合同。上诉人提供委托书内容是天一公司委托天地成收款并结算账户。 二审另查明，2015年10月9日，甲方鑫型公司与乙方天一包头分公司签订《空调供货、安装合同》。2015年6月21日，天一包头分公司向鑫型公司出具《授权委托书》，委托天地成公司为案涉工程款结算账户。天一包头分公司于2017年3月31日办理注销登记。2018年9月1日，甲方鑫型公司与乙方天地成公司签订《空调供货、安装合同》。两份合同约定的内容相同，与一审查明的一致。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是鑫型公司的上诉请求应否支持。 首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天地成公司诉讼主**型公司向其支付新增工程量的工程款31848元。对此，天地成公司负有举证证明义务，并应达到“高度可能性”标准。其向一审法院提交了购买格力空调四台价款26540元的与玉丰公司签订的《格力空调销售安装合同》及安装工人***出具的书面《情况说明》，予以证明新增工程量。但其并未提供新增安装四台空调工程量的签证单或空调安装工程交接验收手续等核心客观证据，其提交的证据均未能达到直接证明或间接形成链条证明其主张成立的高度可能性。天地成公司未完成举证证明义务，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定案涉工程新增工程量价款为26540元不当，本院予以纠正。鑫型公司该上诉理由成立，本院予以支持。 其次，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同相对性是合同法的基本原则，依法成立的合同仅约束合同当事人，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案中，根据审理查明的事实，鑫型公司与天地成公司于2018年9月1日签订案涉《空调供货、安装合同》。且涉案主体工程于2015年12月停工，2018年5月开始复工。空调安装工程不可能同土建工程同时施工，天地成公司亦未提供证据证明其于2015年12月进场施工。因此，天地成公司主**型公司向其支付自2015年12月起至2018年5月因窝工产生的违约金，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。鑫型公司该上诉理由成立，本院予以支持。 另外，依据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十条：“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”之规定，鑫型公司因自身原因未能在一审中履行举证责任，其在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加，故对于增加的诉讼费用依法应由鑫型公司负担。 综上所述，基于鑫型公司在二审期间提交的新证据，本院对案件部分事实重新作出认定，并据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2021）内0823民初2502号民事判决； 二、巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付内蒙古天地成工程有限公司工程价款18万元及利息（利息以18万元为基数，自2021年7月13日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回内蒙古天地成工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费7287元，减半收取3644元，由巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司负担1950元，内蒙古天地成工程有限公司负担1694元。二审案件受理费7287元，由巴彦淖尔市鑫型新能源有限责任公司负担6823元，内蒙古天地成工程有限公司负担464元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月四日 书记员***