广东辰集建设工程有限公司、江西国盛澳沪物流有限公司等民事一审民事判决书

广东省鹤山市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0784民初1292号

原告：广东辰集建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良新滘居委会凤翔工业区成业路4号金粤宏泰大厦1栋401-4单元（住所申报），统一社会信用代码：91440605MA4X135F2C。

法定代表人：李伟中,该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐洋波，该公司员工。

被告:江西国盛澳沪物流有限公司，住所地：江西省抚州市崇仁县白陂乡迎宾大道129号，统一社会信用代码：91361024561082982Y。

法定代表人：高国财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。

第三人：卢有和，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市。

原告广东辰集建设工程有限公司与被告江西国盛澳沪物流有限公司、第三人卢有和建设工程施工同纠纷一案，本院于2020年4月26日受理后，依法适用普通程序审理，并于2020年5月20日、12月2日公开开庭进行了审理，第一次庭审原告广东辰集建设工程有限公司的委托诉讼代理人詹伟、徐洋波，被告江西国盛澳沪物流有限公司的委托诉讼代理人杨辉、黄丽斌，第三人卢有和到庭参加诉讼，第二次庭审原告广东辰集建设工程有限公司的委托诉讼代理人詹伟，被告江西国盛澳沪物流有限公司的委托诉讼代理人黄丽斌，第三人卢有和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

广东辰集建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款本金168131元、垫付材料款10000元、完工奖励50000元、利息10320.64元（利息从2019年3月1日暂计算至2020年3月11日，计377天，按LPR利率计算，此后利息按此标准计算至款项及利息付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告及第三人于2019年1月20日签订了《工程施工协议》，原告及第三人按照协议约定于2019年2月22日完成了工程项目并交付给被告使用。根据施工协议约定工程总包干价为447320元，同时还约定，原告提前或者按时完工，被告给予人民币50000元的奖励。在施工过程中，原告还垫付了10000元的油漆、天那水、租赁脚手架等费用。截止至今，被告仅支付了工程款279189元，尚欠原告228131元未支付。在协议生效后，被告也未按照协议约定在2019年1月30日前支付首期30%工程款，而是在2019年5月31日才支付首期工程款，被告一再违约，违背诚信、契约的基本原则。已严重损害原告的合法利益。为此，原告遂向本院提起诉讼。

江西国盛澳沪物流有限公司辩称，一、原告诉请工程款168131元及垫付材料款10000元，不符合事实。根据原、被告及第三人于2019年1月20日签订的《工程施工协议》第5条第2款约定“最终结算金额以核算的实际结算金额为准”可以证明，合同约定的工程预算金额447320元并不是最终结算价。根据三方于2019年5月10日作出的《工程清单及结算价格》确定，该合同结算价为314189元，根据结算明细项目可以证明，原告诉请的代垫油漆、天那水、租赁脚手架的费用，也包括在其中。根据三方签订的《工程施工协议》第7条第一款约定：“工程全部完工，经业主单位验收合格后，甲方支付工程结算金额的80%，余款20%自验收后按月2年内分期支付。”即在扣除除锈工程质保金24500元，被告应支付给原告及第三方的工程款为226851元。但被告实际已支付279189元，已经超额履行了合同付款义务。由于上述工程施工协议范围内质保期内多次出现漏水现象，被告多次督促实际使用人卢有和维修，但其予以拒绝，被告只能委托第三方代为维修，原告及笫三方剩余工程款不足以弥补被告委托第三方的维修损失，为此，被告保留继续向原告及第三人卢有和追偿损失的权利。二、原告诉请的50000元完工奖励，并不符合合同约定，被告无须支付。根据上述《工程施工协议》第7条第2款约定，被告支付50000元的奖励条件为：提前或按期完工，且经业主单位验收合格。但该工程直到2019年5月10日结算时仍未完工，至今未通过业主单位验收，经常漏水，为此，被告保留根据该条款的约定，向原告及第三人卢有和追究相当于双倍奖励金额即10万元的违约赔偿责任的权利。三、原告尚须向被告退回1114305.57元款项，被告已在本案中提起反诉。综上，被告认为，原告在本诉中诉讼请求确无事实依据，请依法驳回原告全部诉讼请求。

第三人卢有和无陈述意见。

本院经审理认定事实如下：2019年1月20日，原告广东辰集建设工程有限公司为乙方，被告江西国盛澳沪物流有限公司为甲方，第三人卢有和为丙方，三方共同签订《工程施工协议》，约定甲乙丙三方就鹤山市古劳镇三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工达成协议，乙方为工程总承包方，包工包料，按照质量要求，如期完工，乙方委托丙方作为工程施工方进行施工，工期从2019年1月21日开始施工，至2019年2月23日前全部竣工完工，工程预算金额为447320元，工程施工所需材料及人工费用单价及最终结算项目以附件《工程清单及结算单价》所列为准未列入项目总承包方与施工方不得以工程需要等任何理由、任何方式向甲方提出追加与要求，以实际使用的材料数量、现场实测的工程量进行结算（材料量、工程量不得高于附件《工程清单及结算》所列数量），最终结算金额以核算的实际结算金额为准；在乙方、丙方组织工程开工后，甲方于2019年1月30日前乙方支付工程预算金额的30%；工程全部完工，经业主单位验收合格后，甲方按工程结算金额的80%减去已支付工程预算金额的30%的差额进行支付，工程结算金额的20%自验收后按月2年内分期支付。提前或按期完工，经业主单位验收合格后，甲方一次性奖励乙方50000元；工程结算只限于甲乙双方间进行，丙方无权向甲方提起任何工程结算诉求，乙丙方双方间的结算由双方自行协商等等。附件《工程清单及结算单价》中明确材料如下：1.盖瓦：工程量590平方米，单价55元/平方米（现场已有2560平方米，按实际用量结算）；2.气楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价55元/平方米（数量以现场实测为准）；3.横条：工程量960米，单价35元/米（按实际用量结算）；4.除锈上油漆：工程量11600平方米，单价5元/平方米（按实际用量结算）；5.收口板条：工程量3200米，单价10元/米（按实际订购数量结算）；6.楼顶防水材料：工程量1100米，单价10元/米；7.吊机费：2500元；8.保险费5000元（保险复印件交甲方备案）；9.脚手架：3000元。人工如下：1.盖瓦：工程量3150平方米，单价12元/平方米；2.七楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价12元/平方米；3.横条：工程量960米，单价10元/米；4.除锈上油漆：工程量11600/平方米，单价5元/平方米；5.收口板条：工程量3200米，单价3元/米。

2020年3月20日，第三人卢有和与被告方代表及原告的股东黄科成共同确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额为126325元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）。

第三人卢有和于2019年5月10日向被告确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额175325元。人工实际金额125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）新增工程：防水压盖实际金额4000元。上述《工程清单及结算价格》中有加盖“广东辰集建设工程有限公司”的印文。庭审中，原告申请对上述《工程清单及结算价格》中加盖的“广东辰集建设工程有限公司”印文与原告的备案印章的一致性进行鉴定，本院经摇珠选定广东中一司法鉴定中心进行鉴定，广东中一司法鉴定中心于2020年11月19日出具粤中一鉴【2020】文鉴字第0253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工程清单及结算价格》上“广东辰集建设工程有限公司”印文与《印章备案记录》上“广东辰集建设工程有限公司”印文不是同一枚盖印，本次鉴定的鉴定费为4900元。

在审理过程中，经本院释明，涉案合同认定无效后原告是否需变更诉讼请求，原告明确不变更诉讼请求。另，原告明确其对涉案工程造价不申请鉴定，被告确认涉案工程于2019年11月开始使用。

2019年12月18日，第三人卢有和向被告出具《声明》，内容为：“2019年1月20日，本人卢有和（身份证号码：440623197409××××）与江西国盛澳沪物流有限公司、广东辰集建设工程有限公司三方就鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工事宜签订《工程施工协议》。本人做为上述协议的丙方承接《工程施工协议》项下的鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程，目前已完工。现将付款情况做以下说明：1、按照《工程清单及结算价格》本人于2019年5月10日签名确认含税最终工程款结算金额合计为314189元。2、截止2019年10月31日，本人收到工程款三笔分别￥130000元￥80000元和￥69189元，合计：279189元。3、剩余尾款35000元，扣除税费3%税点（既9425元）后，应付尾款25575元。以上剩余尾款（既25575元）广东辰集建设工程有限公司于2019年12月20日付清，本人已足额收到《工程施工协议》项下鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程款。本人承诺：自本声明出具之日起，本人与江西国盛澳沪物流有限公司及广东辰集建设工程有限公司就《工程施工协议》产生的债权债务关系已经结清，今后不作出任何有损两家公司生产经营和声誉的行为。”

原告确认被告已支付工程款279189元。

本院认为，本案立案案由为装饰装修合同纠纷，经审查，应为建设工程施工合同纠纷。

一、关于《工程施工协议》是否有效的问题。原、被告及第三人共同签订《工程施工协议》，约定由被告将涉案工程发包给原告，由第三人卢有和进行施工，鉴于卢有和没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，上述《工程施工协议》涉及第三人卢有和的权利义务部分条款应为无效，其他合同条款有效。

二、关于涉案工程的完工时问题。原告主张涉案工程于2019年2月22日完工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提供的证据不足以证实涉案工程是于2019年2月22日完工，故对原告的该主张不予采纳。根据被告提供的2019年3月20日的《工程清单及结算价格》，本院认定涉案工程的完工时间为2019年3月20日。

三、关于涉案工程的验收问题。在本案中，涉案工程至今未验收，鉴于被告已确认于2019年11月开始使用涉案工程，故本院酌定涉案工程的验收时间为2019年11月30日。

四、关于涉案工程的工程总款问题。原告主张涉案工程为包干价447320元，鉴于《工程施工协议》中已约定工程预算为447320元，最终结算金额以核算的实际结算金额为准，故对原告的主张不予采纳。被告提供盖有“广东辰集建设工程有限公司”印文的《工程清单及结算价格》以证实原、被告及第三人就涉案工程已结算，鉴于上述《工程清单及结算价格》中的“广东辰集建设工程有限公司”印文经鉴定与原告的备案印章印文不一致，且原告否认与被告就涉案工程已结算，故本院对被告主张原、被告已结算的意见不予采纳。在本案中，原、被告虽未直接结算，但实际施工人卢有和在两份《工程清单及结算价格》中已确认“气楼彩光瓦”的实际金额119625元，“除锈上油漆”的实际金额49000元，“楼顶防水材料”的实际金额1200元，“吊机费”的实际金额2500元，“脚手架”的实际金额3000元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元），本院对上述费用予以确认。从上述确认的人工金额中可证实盖瓦实际工程量3150平方米、彩光瓦实际工程量2175平方米、横条实际工程量540米、除锈上油漆实际工程量9800平方米、收口板条实际工程量2471米，根据《工程施工协议》附件中的材料单价计算，计得盖瓦590平方米(3150平方米-2560平方米)的材料款为32450元（590平方米×55元/平方米），横条540米的材料款为18900元（540米×35元/米），收口板条2471平方米的材料款为24710元（2471平方米×10元/平方米），综上，计得工程款为377098元（119625元+49000元+1200元+2500元+3000元+125713元+32450元+18900元+24710元），再加上被告与第三人卢有和确认的新增工程防水压盖实际金额4000元，故本院认定涉案工程的工程总价（不含税）为381098元（377098元+4000元）。加上3%的税率，故涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元（381098元+381098元×3%）。

五、关于原告的请求应否支持的问题。1.工程款：上已述明，本院认定涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元，根据《工程施工协议》的约定，原告撤场时被告应支付原告涉案工程的工程总款的80%即314024.75元，剩余工程款20%即78506.19元应在验收后2年内支付，鉴于本院确认涉案工程的验收时间为2019年11月30日，即剩余工程款78506.19元应于2021年的11月29日前支付给原告，现原告确认被告已支付工程款279189元，被告应付原告工程款为34835.75元（314024.75元-279189元），故原告请求被告支付工程款34835.75元的理据充分，本院予以支持，对原告该请求的超出部分，本院不予支持。2.提前完工奖励50000元：涉案工程的完工时间为2019年3月20日，合同约定的完工时间为2019年2月23日，据此，原告请求被告支付提前完工奖励50000元的理据不足，本院不予支持。3.材料款10000元：鉴于材料款已全部计入工程款总价，故对原告的该请求不予支持。4工程款利息：原告于2019年3月20日应付工程款为34835.75元，被告至今欠付原告上述工程款，故原告请求被告支付工程款利息的理据充分，本院予以支持，利息应以34835.75元为基数，从2019年3月20日起按中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止，对原告该请求的超出部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告江西国盛澳沪物流有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款34835.75元及利息[利息以未付工程款为基数，从2019年3月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止]给原告广东辰集建设工程有限公司；

二、驳回原告广东辰集建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4876.77元（原告广东辰集建设工程有限公司已预交），由原告广东辰集建设工程有限公司负担4164.32元，被告江西国盛澳沪物流有限公司负担712.45元（原告广东辰集建设工程有限公司多预交的受理费712.45元，本院予以退回，被告江西国盛澳沪物流有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院补缴案件受理费712.45元）。鉴定费4900元，由被告江西国盛澳沪物流有限公司负担（原告广东辰集建设工程有限公司已预交鉴定费4900元，被告江西国盛澳沪物流有限公司负担的鉴定费于支付款项时直接径付给原告广东辰集建设工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审判长　　源冠泉

审判员　　何建通

审判员　　古辉林

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　麦倩君