***、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申1042号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，1956年8月27日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：郭婉娟，金博大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常宏伟，金博大律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，1974年8月6日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。

一审被告：张金华，女，1973年9月22日出生，汉族，住郑州市金水区。

一审被告：黄河建工集团有限公司，住所地：郑州市郑花路**。

法定代表人：曹为民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李实杰，男，该公司工作人员。

一审被告：美时建设发展有限公司，，住所地：河南自贸试验区郑州片区郑东）商都路北、站南路西2号楼1单元21层2110室。

法定代表人：陈强，该公司执行董事。

再审申请人***因与被申请人***、一审被告张金华、黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工）、美时建设发展有限公司（以下简称美时公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终716号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。***在以前所有的诉讼过程中都认为***是张金华雇佣的人员,所签订合同应当形成表见代理。既然是表见代理，委托人就应当对被委托人的行为负责。张金华表示是涉案项目的负责人，黄河建工也多次声明张金华是黄河建工三标中标段负责人、项目经理。***不可能不经张金华同意将张金华分包的部分建筑内外墙涂料装饰工作交由***施工。张金华也不可能在***施工过程中不看合同就主动多次给付***工程款共计209,500元，还要求黄河建工给付***工程款249,792元。既然向实际施工人支付了工程款,就是对实际施工人身份的确认，就是对***以黄河建工南水北调综合治理项目部代表的名义与***签订的《工程施工协议书》的追认。张金华称将工程转包给***没有证据证明。二审法院却将这个举证的责任推给***，让***承担了举证不能的责任。一二审法院认定“***在此前有关庭审中自认按30%的利润获得报酬”，实际上，这仅仅是一种典型的管理人对工作人员的一种绩效报酬方式，***到目前为止仅仅获得了张金华通过其弟弟支付的5,000元的工资。如果是分包的形式,就不是固定的按利润的比例获取报酬了,而应当是获得多少承包费。从现有证据来看,***没有获得一分钱的工程款。原审判决不让受益的黄河建工、张金华承担给付工程款的责任，却让一个既没有得到工资,也没有得到所谓的承包费的***来承担支付工人工程款的责任，显失公平。二、原审法院判决违反“一事不再审”原则。2018年9月3日，淇县人民法院做出（2018）豫0622民初495号民事裁定书裁决驳回原告***起诉。而本案系***于2018年10月26日向淇县人民法院再次起诉被告***、张金华、黄河建工、美时建设发展有限公司。两个案件相对比,二者当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求亦完全一致,淇县人民法院却再次予以立案。违反了一事不再理的法律规定。三、一审法庭适用简易程序，独任审理了该案件,属于审判庭组成违法。综上，特申请再审。

***提交意见称，***就没有付过工程款，中间都是张金华付的，结束以后，黄河建工又付了一部分。施工的时候不知道谁是老板，不知道为什么判给***。

黄河建工提交意见称，工程包给张金华，但是黄河建工已经把***的工程款全部支付，***给黄河建工写的有承诺，有收据。***的申请理由和黄河建工无关。

张金华提交意见称，张金华从黄河建工和美时公司分包了案涉工程，张金华和***是工程承包方和施工方关系，双方约定外墙每平方52元，内墙每平方22元，按工程进度，按***要求付***209,500元，委托黄河建工付249,792元，张金华只对***一人，从未见过***的人员，也未欠其工程款。2015年将近春节，***纠集施工人员堵黄河建工的门，要求增加工作量、修改工程单价，以非法手段威逼张金华在他们事先编好的工程量计算表上签字。张金华为了不给黄河建工添麻烦，维护南水北调的工程形象，无奈之下签下了承认追加工程量但价格应按原协商价结算，致使支付的工程款远远超过其分包工程总价。***以南水北调综合治理项目部名义与对方签订的工程施工协议书纯属捏造，既没有公司盖章，也未得到张金华认可。请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，2015年，黄河建工公司承建了南水北调中线鹤壁管理处闸站标准化建设4标的工程，张金华从该公司分包了部分工程。2015年10月19日，***以黄河建工集团有限公司南水北调综合治理项目部代表的名义与***签订了工程施工协议书，将张金华分包工程中的部分建筑内外墙涂料装饰工作交由***施工。张金华已给付***209,500元，黄河建工应张金华要求给付***249,792元。一审法院认为张金华应承担支付相应工程款的责任但又对***要求张金华按施工协议约定的价格给付工程款的请求不予支持，相互矛盾。张金华主张从黄河建工分包案涉工程后又将部分工程分包给***，但未提供证明其和***之间系分包关系的证明。结合张金华直接向***支付工程款以及黄河建工向***支付工程款的情况，原审判决由***承担***主张的施工协议价格与张金华认可的价格之间的差价不妥。综上，原审判决认定事实不清，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省鹤壁市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　张　琳

审判员　于保林

审判员　金　悦

二〇二〇年七月十七日

书记员　武雅星

书记员　谷丽娜