新越建设有限公司
重庆汇芯美装饰工程有限公司与王礼军新越建设有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
文书内容
重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）渝02民终2642号
上诉人（原审被告）：重庆汇芯美装饰工程有限公司，住所地重庆市万州区（江南新区）南滨大道一支路1号2层商铺12，统一社会信用代码91500101MA5YRRYL60。
法定代表人：余剑波，总经理。
委托诉讼代理人：谢树平，重庆奎龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宇凌，重庆奎龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年6月29日出生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：汪小云，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云阳县双江人民医院，住所地重庆市云阳县双江街道大雁路**，统一社会信用代码12500235451851242H。
法定代表人：刘勇，院长。
被上诉人（原审被告）：新越建设有限公司，住所地四川省巴中市巴州区江北大道**，统一社会信用代码91511900709136618C。
法定代表人：冯家琼，执行董事。
上诉人重庆汇芯美装饰工程有限公司（以下简称汇芯美公司）因与被上诉人***、被上诉人云阳县双江人民医院（以下简称双江医院）、被上诉人新越建设有限公司（以下简称新越建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
汇芯美公司上诉请求：1.撤销重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初3350号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由:1.一审认定事实错误。一审认定2018年6月3日，被上诉人双江医院与新越建司签订了《云阳县计生服务中心（双江人民医院北部新区分院）装修安装及附属工程施工合同》（以下简称《装修安装及附属工程施工合同》），后新越建司委托代理人涂方明实际承建了该工程，被上诉人***承接了双江医院的水电安装、消防安装工程，在实际施工中，涂方明通过其聘请的管理人员涂良平向被上诉人***支付33万元，故本案被上诉人***的实际合同相对人是涂方明。虽然上诉人汇芯美公司与***签订了《施工合同》，但该合同并未实际履行，也不具备实际履行的前提。从始至终，新越建司和涂方明并未将工程分包给汇芯美公司，汇芯美公司也没有参与任何工程建设、工程结算，也未收取任何工程款，所有的工程款结算和支付均是由被上诉人***与实际承建人涂方明及新越建司、双江医院之间在履行合同。一审法院在查清上述事实的情况下，仍然仅凭一份没有实际履行的《施工合同》认定汇芯美公司作为被上诉人***的合同相对人，属于认定事实错误。因《施工合同》未实际履行，业主单位从未向汇芯美公司支付工程款，汇芯美公司也从未向***支付工程款。2.一审判决由汇芯美公司承担工程款支付责任，无法无据。一审判决书第4页写明“***认可收到涂良平支付的工程款33万元，汇芯美公司提出若由其承担给付责任，可以在本案中抵扣”，而汇芯美公司从未提出过判决书载明的前述内容，汇芯美公司从未取得涉案工程的承建资格，未享受任何权利，一审判决由汇芯美公司承担付款义务，工程款从何而来？一审判决无据，更加对汇芯美公司不公平。3.一审认定汇芯美公司系***的合同相对方，但跳过合同约定条款以鉴定结论作为定案依据，且未查明质保期是否到期，也未查明双方是否进行了结算，故案涉工程尚未达到支付条件。
***辩称，1.被上诉人***是基于与汇芯美公司的《施工合同》的约定进场施工，从***进场施工到工程结束，汇芯美公司、新越建司、双江医院从未阻止过；至于进度款，***与汇芯美公司签合同在先，施工在后，再按施工进度收到工程款，***有理由相信是上诉人汇芯美公司在履行合同。2.一审判决最终按照鉴定结论作为***工程价款，是因为被上诉人汇芯美公司不认可《施工合同》单价表中约定的价格结算工程款，故***才申请司法鉴定，且司法鉴定价格低于合同约定价格。3.进度款的支付比例，《施工合同》约定的支付97%，双江医院与新越建司之间约定的支付90%，不能约束***。4.一审判决书第4页写明“***认可收到涂良平支付的工程款33万元，汇芯美公司提出若由其承担给付责任，可以在本案中抵扣”的内容，是上诉人汇芯美公司一审委托诉讼代理人在庭审中的陈述。5.至于新越建司与汇芯美公司之间是否有分包合同，并不因影响***基于其与汇芯美公司签订的《施工合同》主张工程价款，***的诉求是要求新越建司和汇芯美公司连带承担责任，其理由是新越建司和汇芯美公司系合伙关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。如需改判，则请求改判由新越建司和汇芯美公司共同支付***的欠付工程款，双江医院在工程价款范围内对***承担责任。
双江医院、新越建司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1.判决双江医院、新越建司、汇芯美公司共同支付其工程款135757元，并从2019年2月12日起按央行同期同类贷款利率计息至付清全部工程款为止；2.诉讼费用、保全费由双江医院、新越建司、汇芯美公司共同承担。
一审法院查明的事实：2018年6月3日，双江医院与新越建司签订《装修安装及附属工程施工合同》，双江医院将业务用房约6200㎡、地、地下车库约3141㎡括室内装饰、水电安装、消防、喷淋、烟感、环境绿化及附属配套工程等项目交新越建司承建。新越建司盖章确认，委托代理人涂方明签字确认。
2018年6月26日，***（乙方）与汇芯美公司（甲方）签订《施工合同》，约定承包项目：水电、消防。承包价格：按照装修实际平面、建筑面积计算。工程款结算：业主方每次支付给甲方工程款，甲方按照乙方所完成工程量计价工程款支付60%，工程完工验收结算支付至工程款的97%，余款3%质保期到无质量维修结清。
***按《施工合同》完成了工程，因对***完成的工程价款，汇芯美公司提出异议，***申请司法鉴定，一审法院依法委托重庆咨正工程造价咨询有限公司对***就云阳县双江人民医院施工的水电安装、弱电安装、消防安装的工程价款进行鉴定。2020年8月31日，重庆咨正工程造价咨询有限公司作出咨正基建（2020）鉴5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：***工程款为457573元。***缴纳鉴定费2.5万元。
庭审中，***认可收到涂良平支付的工程款33万元，汇芯美公司提出若由其承担给付工程款，可以在本案中抵扣。涂方明不是新越建司的职工。涂良平系涂方明聘请的管理人员。双江医院已支付新越建司工程款709万元，案涉工程已经交付双江医院使用，并于2019年2月12日正式运营，但双江医院与新越建司至今未对工程款进行结算。
一审法院认为，对2020年8月31日重庆咨正工程造价咨询有限公司作出咨正基建（2020）鉴5号《工程造价鉴定意见书》，经庭审质证，***、双江医院、新越建司均无异议，汇芯美公司提出对鉴定报告书合法性、关联性无异议，对真实性有异议。就单纯的意见书而言，该意见书工程价款结算表中第四项车库（水电、消防）单价按照46元每平方计算，其认为该种计算方式与客观实际不相吻合，应按照实际装饰装修中车库的消防水电单价低于平层的消防水电单价计算，恳请结合实际认定。对此认为，汇芯美公司虽对水电、消防单价提出了异议，但未提供证据证明其辩解的主张，故对汇芯美公司的辩解理由，不予采纳。
***与汇芯美公司签订的《施工合同》，因***不具有建筑施工企业资质，因此，《施工合同》应为无效。但案涉工程经竣工验收合格，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。
建设工程施工合同，应严格遵守合同相对性原则。合同的相对性，是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向另一方当事人基于合同提出请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。***以与汇芯美公司签订的《施工合同》向汇芯美公司主张下欠工程款，符合法律的规定，其主体适格。至于汇芯美公司提出，涂方明曾经向汇芯美公司承诺可以将案涉工程交其装修，并安排部分人员承包相应水电工程，但涂方明最终未将工程交汇芯美公司承建，汇芯美公司未取得案涉工程装修资格，以及案涉工程的工程款进度、结算、测量均是由***与双江医院、新越建司进行拨付、结算，其不应承担给付责任的辩解理由，一审认为不能成立。其理由如下：1.从庭审查明的事实，涂方明以新越建司的名义实际承建工程，涂方明与汇芯美公司法定代表人余剑波之间存在合伙或合作方式联合开发案涉工程等法律关系。汇芯美公司也提出涂方明曾经向汇芯美公司承诺可以将案涉工程交其装修承建。2.汇芯美公司在其辩称未取得案涉工程承包权的情况下，仍然与***签订《施工合同》，说明汇芯美公司愿意承担在此情况下的法律责任。3.涂方明在其与***无合同关系的情况下向***支付工程款，说明涂方明对***与汇芯美公司签订《施工合同》是明知的。4.涂方明、新越建司与汇芯美公司、余剑波之间的法律关系，不属于本案解决范畴，不予评判。
因新越建司与***无合同关系，***要求新越建司承担给付工程款于法无据，不予支持。
***请求发包人双江医院在欠付工程价款的范围内承担责任，应由***就双江医院与新越建司、新越建司与汇芯美公司之间已经就案涉工程办理结算等事实承担举证证明责任，***未提供证据予以证明，且双江医院与新越建司至今未对工程款进行结算，故对***要求双江医院承担给付工程款于法无据，不予支持。
综上所述，***就案涉工程总工程款为457573元，减去涂良平支付的工程款33万元，汇芯美公司下欠工程款127573元。因案涉工程已经交付双江医院使用，并于2019年2月12日正式运营，故汇芯美公司给付利息应从2019年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：汇芯美公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款127573元及资金占用利息（以127573元为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1578元，由***负担78元，汇芯美公司负担1500元。鉴定费25000元，由***、汇芯美公司各承担12500元。
本院二审期间，各方均未提交新证据。二审查明：一审庭审中，汇芯美公司特别授权的委托诉讼代理人李英彬（该公司副总经理）在第一次开庭审理中回答审判员提问“施工合同，甲方是被告3（汇芯美公司），被告3从哪里拿来的工程”时，其当庭陈述“因涂方明、余建波合伙关系，余建波是公司（汇芯美公司）法定代表人”。二审中，汇芯美公司委托诉讼代理人亦当庭认可该公司发包给***的工程包含于双江医院发包给新越建司的工程。其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.***的合同相对方是涂方明还是汇芯美公司？2.汇芯美公司在一审中是否自认如果案涉工程由其公司承担付款责任的话，可扣除涂方明已付工程款？3.案涉工程是否已结算以及本案是否能以鉴定结论作为定案依据？4.案涉工程的质保期是否到期？
关于***的合同相对方的问题。汇芯美公司认为因新越建司的签约代理人涂方明承诺其说服新越建司负责人将案涉工程交与汇芯美公司装修，但事后新越建司并未将案涉工程发包给汇芯美公司，因此其与***签订的《施工合同》未实际履行且不具备履行前提，***的实际合同的相对人是涂方明。对此认为，汇芯美公司上述主张不成立。理由如下：第一，一审中，汇芯美公司陈述其法定代表人余剑波与新越建司的签约代理人涂方明是合伙关系，涂方明作为新越建司的签约代理人与双江医院签订《装修安装及附属工程施工合同》，承建双江医院北部新区分院的业务用房、地、地下车库括室内装饰、水电安装、消防、喷淋、烟感、环境绿化及附属配套工程等项目后，新越建司是否将案涉工程转包给汇芯美公司实际施工，属于新越建司与汇芯美公司的内部纠纷，对外不产生约束力。第二，汇芯美公司与***签订的《施工合同》所载明的工程名称为重庆云阳县双江卫生院北部分院装修工程，工程承包范围为水电、消防；且，汇芯美公司在二审中认可其与***签订的《施工合同》所涉工程属于新越建司与双江医院签订的《装修安装及附属工程施工合同》范围内的工程。第三，汇芯美公司认为其未参与案涉工程的任何建设，但***已按合同约定完成施工并将案涉工程交付双江医院使用，即汇芯美公司与***签订的《施工合同》已实际履行完毕。综上，汇芯美公司认为其不是***《施工合同》相对方的主张不成立。
关于汇芯美公司在一审中是否自认扣减涂方明已付工程款的问题。一审庭审笔录载明，汇芯美公司特别授权的委托诉讼代理人李英彬陈述“原告陈述的涂良平向其付款33万元，我方认可。但是到底支付了多少工程款，我方不清楚”。从上述内容来看，虽未明确表示应扣减涂方明已付工程款，但认可涂方明已付工程款金额的基本事实，一审法院在判决由汇芯美公司承担责任的同时扣减涂方明支付给***的工程款，并无不当。
关于案涉工程是否已结算以及本案是否能以鉴定结论作为定案依据的问题。本案中，***按《施工合同》的约定完成施工后，报送了“水电消防人工”费用465757元，但汇芯美公司不认可该结算金额，故***在诉讼期间申请了司法鉴定。一审法院依法委托具有鉴定资质的重庆资正工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》后，汇芯美公司虽然对《工程造价鉴定意见书》工程价款结算表中第四项车库（水电、消防）单价按照46元每平方计算有异议，认为该种计算方式与客观实际不相吻合，应按照实际装饰装修中车库的消防水电单价低于平层的消防水电单价计算，但汇芯美公司并未申请重新鉴定，亦未提交其他证据证实其主张。故一审法院以鉴定价格作为案涉工程结算价款并无不当。
关于案涉工程质保期的问题。汇芯美公司与***签订的《施工合同》虽然约定了“余款3%质保期到无质量维修结清”，但并未约定竣工日期以及质保期。从双江医院与新越建司签订的《装修安装及附属工程施工合同》约定的计划竣工日期2018年10月16日以及缺陷责任期最长不超过24个月来看，该合同约定的质保期应在2020年10月15日届满。因双江医院、新越建司以及汇芯美公司均未主张案涉工程存在延误工期的情形，且***分包的只是《装修安装及附属工程施工合同》中的部分工程即水电和消防工程，而案涉工程已于2019年2月12日正式运营，在正式营运前，尚有《装修安装及附属工程施工合同》中的室内装饰、喷淋、烟感、环境绿化及附属配套工程的完工以及医院正式营运所需的其他专业设施设备的安装等准备工作需完成，故可以推定***承建的水电和消防工程在《装修安装及附属工程施工合同》约定的计划竣工日期2018年10月16日前完成。综上，目前案涉工程的质保期已届满，汇芯美公司认为工程款支付条件尚未成就的主张不成立。
关于汇芯美公司申请本院调取证据的问题。二审中，汇芯美公司申请本院调取新越建司与涂方明之间的分包合同及银行交易流水。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”的规定，汇芯美公司在二审中申请人民法院调取证据，不符合上述规定，对此本院不予准许。
综上所述，汇芯美公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由上诉人重庆汇芯美装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红霞
审 判 员 杨继伟
审 判 员 黄文革
二〇二〇年十二月七日
法官助理 辛 华
书 记 员 李 蕾
