陈是沐与***,**等债权人代位权纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0102民初7453号 原告：陈是沐，男，1962年12月27日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：***，重庆***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆***师事务所律师。 被告：重庆蜀龙实业集团有限公司，统一社会信用代码 91500102208504080H，住所地重庆市涪陵区兴华中路59号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆峡阳律师事务所律师。 被告：***，男，1955年3月22日出生，住重庆市涪陵区。 被告：**，男，1964年10月15日出生，住重庆市涪陵区。 第三人：***，男，1978年7月3日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：夏娟，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 本院受理原告陈是沐与被告重庆蜀龙实业集团有限公司（以下简称：蜀龙公司）、***、**、第三人***债权人代位权纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理，2021年5月7日作出(2021)渝0102民初797号判决书，原告陈是沐不服本院判决，向重庆市第三中级人民法院上诉，2021年9月7日，重庆市第三中级人民法院裁定本案发回重审。本院于2021年10月20日立案受理后，依法适用普通程序，追加第三人***参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告陈是沐及委托诉讼代理人***、***，被告蜀龙公司的委托诉讼代理人**、第三人***的委托诉讼代理人夏娟到庭参加了诉讼，被告***、**经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。 原告陈是沐向本院提出诉讼请求：1.确认被告***、**系伊吾县人居环境改善综合项目装饰装修工程二标段实际施工人,并对被告蜀龙公司享有应收工程款债权；2.由被告***、**承担原告因本案主张权利而支付的律师费50000元；3.由三被告承担诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求为，1.被告蜀龙公司支付原告1079250元及利息（以100万元为基数，从2018年4月9日起至付清之日止按月息2%计算的资金利息）；2.确认***、**与蜀龙公司之间具有事实挂靠（借用）合同关系，确认***和**对蜀龙公司享有应收工程款债权；3.由三被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年，二被告承建了案涉工程。2018年3月30日，二被告邀约原告合伙投资该案涉工程。2018年5月3日，原告完成部分投资后退出合伙，并将其在合伙中投入的100万元转为二被告的借款。2018年10月15日，原告就该借款诉至重庆市涪陵区人民法院，该院作出(2018)渝0102民初9132号民事判决书判决：由二被告及***归还其借款100万元及利息等。执行中，原告向重庆市涪陵区人民法院提供二被告系案涉工程的实际施工人，在案涉工程中有应收工程款财产线索，但二被告未与案涉工程总承包方中国十九冶集团有限公司（以下简称：十九冶公司）直接签订承包合同，而是分别借用。①***控制的伊吾县润兴商贸有限公司与中国十九冶集团有限公司签订的材料供应合同；②借用重庆市揽胜建筑劳务有限公司与中国十九冶集团有限公司签订的劳务部分合同，再由**与重庆市揽胜建筑劳务有限公司签订内部承包合同；③借用蜀龙公司与中国十九冶集团有限公司签订装饰装修合同。该院作出(2020)渝0102执1000号之三执行裁定书：冻结二被告在蜀龙公司的应收装饰装修工程款150万元。蜀龙公司收到执行裁定后提出书面异议称，承认案涉工程是其承建，但否认二被告是案涉工程的实际施工人，遂拒绝协助执行。因原告是二被告的合法债权人，二被告是蜀龙公司承建案涉工程的实际施工人，其怠于行使向蜀龙公司主张权利，其行为损害了原告债权的实现。为维护原告的合法权益，望判如所请。 被告蜀龙公司辩称，蜀龙公司与**、***无任何工程承包关系，伊吾县装饰工程系蜀龙公司与十九冶公司签订合同，蜀龙公司承包后，将其内部承包给***，蜀龙公司已经收到十九冶工程款200万元，实际支付2256629.27元，其中内部承包人***向蜀龙公司转账支付256629.27元，该项目目前尚有材料款691202元未支付，尚欠的材料款材料商已经提交全部增值税专用发票，蜀龙公司已经收取发票记账但未付款。与***发生的工程关系，均是在原告取得债权之前发生的，且支付的所有款项均是通过银行转账支付，具有真实性合法性关联性，本案是代位权纠纷，根据法律规定原告无权请求确认二被告***、**与蜀龙公司为该案的实际施工人，综上请求驳回原告全部诉求。 第三人***辩称，对原告的诉求和理由均对第三人没有明确的诉讼内容，但是因为二审法院认为没有追加第三人而发回重审，第三人系伊吾县建筑工程的内部承包人，第三人与蜀龙公司签订了内部承包合同。 被告***、**未到庭答辩。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告进行了证据质证，并认定如下：原告提交的证据，（2018）渝0102民初9132号（复印件）、（2019）渝03民终1898号民事判决书（复印件）及涪陵区人民法院终本裁定书（2020）渝0102执1000号之五、2017年8月2日合作协议1份及解除合同协议各1份、2018年3月30日投资合作协议、2018年4月9日补充协议各1份、2018年5月3日协议书1份、被告**与重庆揽胜建筑劳务有限公司工程劳务承包合同1份、十九冶与揽胜公司签订的工程劳务分包合同1份、润兴商贸公司与十九冶公司签订的物资采购购销合同1份、（2019）新22民终450号民事判决书1份、2019年4月11日伊吾县人居环境改善综合工程补充协议1份、2018年9月15日大石头内墙乳胶漆承包协议、结算单及微信支付记录各一份、（2020）渝0112民初5967号民事判决书1份、重庆市第三中级人民法院民事裁定书（2021渝03民终1090号）及庭审笔录各1份、润兴商贸公司中国农业银行账户交易明细1份、***中国建设银行活期交易明细1份、***中国建设银行活期交易明细1份、重庆蜀龙实业集团有限公司招商银行流水、***婚姻登记信息一份、增值专用发票4张、四川省科源园林工程有限公司成都分公司公示信息1份、工程分包招标文件1份、施工投标文件1份、《法律事务委托合同》及律师费发票各1份、2021年1月11日***询问笔录1份、2020年6月22日***询问笔录1份、2020年11月18日执行笔录1份、2020年5月22日执行笔录1份、2020年10月10日**执行笔录1份、2021年6月28日***调查（询问）笔录1份、2020年7月21日宋某某调查（询问）笔录1份、2021年7月1日宋某某调查（询问）笔录1份、2020年10月20日***执行笔录1份、2021年7月27日三中院***会见笔录1份、证人***、***证言（光盘）各1份、**通话录音、***（XX公司副总）通话录音各1份；被告蜀龙公司提交的证据，分包合同、保证金收据以及银行转款手续、工程内部承包合同、增值税专用发票、工程收支明细、部分材料商未付清单及发票购销供应合同等；第三人***提交的证据，银行回单。以上证据经本院审查后予以采信。 综合原、被告提交的证据及**，本院认定事实如下：2017年5月，中国十九冶集团有限公司（以下简称：十九冶公司）将其总承包的部分伊吾县人居环境改善综合项目工程（以下简称为：案涉工程）交由**承建。后陈是沐介绍***与**认识，***与**达成合伙协议，共同承包该工程。2017年8月2日，***与陈是沐签订《合作协议》，约定由陈是沐、**、***合伙承建案涉工程。2018年3月30日，为完成案涉工程，**、***、陈是沐签订《投资合作协议》，约定共同挂靠揽胜建筑劳务有限公司，由***投资500万元，**投资423万元，陈是沐投资300万元（其中***、**的投资已于2017年完成）。2018年4月9日，***（甲方）、**（乙方）、陈是沐（丙方）就《投资合作协议》签订《补充协议》，约定***投资516.3万元，**投资544万元，陈是沐投资300万元。因陈是沐提出退出合伙，2018年5月3日，***、**、陈是沐签订《退伙协议书》，约定对陈是沐已投入的100万元转为***、**向陈是沐的借款。 2018年3月，十九冶公司就案涉工程的劳务工程（涉及伊吾县吐葫芦乡安***工程1、2号楼，便民服务中心及配套项目，吐葫芦派出所，盐池镇2017年游牧民定居工程、富民安居工程；大石头村周转房，淖毛湖开发区便民活动中心，苇子峡乡便民活动中心及干部周转房，淖毛湖镇派出所业务用房，苇子峡乡派出所用房，淖毛湖力丰粮油综合楼等工程），通过招投标形式与揽胜劳务公司签订建设工程分包合同。随后，揽胜劳务公司与**签订《工程劳务承包合同》，将其中标的工程全部承包给**。合同载明：揽胜劳务公司于2018年3月通过十九冶公司的内部招标，成功中标伊吾县项目。因**已于2017年5月经总包方同意进入工程现场施工，已完成项目部办公及宿舍的临建设施建设、对部分工程进行施工、完成部分单项工程。按十九冶公司领导要求，同意由**独立承担中标工程，自筹资金、自负盈亏，独立与总包方办理工程结算。 2018年8月，十九冶公司就案涉工程所涉装修项目进行招投标。后由***、**聘请的案涉工程项目部工作人员将招标资料交给蜀龙公司，由蜀龙公司向十九冶公司递交了投标书。 2018年8月7日，润兴公司以“伊吾县项目投标保证金”名义向蜀龙公司财务人员**转账34万元。同日，**将34万元转给蜀龙公司。蜀龙公司随即将该款转给十九冶公司，备注为“伊吾县人居环境改善综合工程装饰装修投标保证金”。 2018年9月3日，***以“伊吾县项目投标保证金”名义向**转账458820元。同日，**以“履约保证金”名义将该款转给蜀龙公司。次日，蜀龙公司以“伊吾县人居环境工程履约保证金”向十九冶公司转账458820元。同日，十九冶公司给蜀龙公司798820元的履约保证金收据（即798820**约保证金由458820元和340000元两部分构成）。 2018年9月8日，十九冶公司与蜀龙公司签订《建筑装饰装修工程二标段专业分包合同》（以下简称装修分包合同），将盐池镇2017年游牧民定居工程、富民安居工程、大石头村周转房工程、淖毛湖开发区便民活动中心、苇子峡乡便民活动中心及干部周转房，淖毛湖镇派出所业务用房，苇子峡乡派出所用房，淖毛湖力丰粮油综合楼工程等所有装饰装修工程发包给了蜀龙公司。 2018年9月18日，蜀龙公司与***签订《工程内部承包合同》，约定由***内部承包中标工程，自负盈亏，合同履约保证金、民工工资保证金由***负责缴纳等。蜀龙公司按工程竣工结算审定金额的2%收取管理费。 因***、**未按期返还借款，陈是沐以***、***、**为被告，向本院提起民间借贷诉讼。本院于2019年5月23日作出(2018)渝0102民初9132号民事判决书，判决***、**、***偿还陈是沐借款100万元及利息，支付陈是沐律师费6万元。前述判决于2020年3月11日生效后，陈是沐向本院申请强制执行，本院于2020年6月22日作出（2020）渝0102执1000号之三号执行裁定书，裁定冻结***、**在蜀龙公司的应收装饰装修工程款150万元。2020年7月9日，蜀龙公司向本院提出执行异议，认为***、**与蜀龙公司无任何装饰装修合同关系，也无任何应收工程款项，请求撤回（2020）渝0102执1000号之三号协助执行通知书。 另查明：***签订《工程内部承包合同》后未参与工程施工管理，工程施工管理前期是**、***负责，后期主要是***负责。蜀龙公司、***在（2021）渝0102民初797号案件一审中没有出示该合同，在二审中第一次出示该证据。***系接受***、**、陈是沐的委托担任案涉工程现场负责人。***曾开车和***、***（蜀龙公司员工）一起去十九冶公司就伊吾县项目报名投标。案涉工程现已全部移交给业主方伊吾县住房和城乡建设局。当事人资金其他流转记录（部分）：①2017年9月18日至2018年2月6日，**先后向案外人重庆揽月建筑设备租赁公司借款5593843元用于案涉工程建设。②2018年7月13日至2019年4月10日，***共向***转款45.5万元（卡号43406137********），***向蜀龙公司转款256629.27元。2018年11月7日，蜀龙公司向十九冶公司开具了400万元的增值税专用发票。2018年11月5日、12日、23日，十九冶公司分别向蜀龙公司支付工程款25万元、75万元、100万元，共计200万元。在本案审理过程中原告与蜀龙公司进行了对帐，2022年4月13日，本院组织双方进行质证，①双方均认可的金额，蜀龙公司转让给***的55万元和支付民工384100元、增值税167614.53元以及附加税20113.74元，印花税960元，共计1122788.27元；②双方均认可真实性，支付润兴商贸492213.13元和哈密宏鑫塑钢（两笔）275300.6元、***晨建筑41600元，共计809113.73元，上述三笔转款，均在原告诉讼前转款，有委托转款书、银行转帐凭证等。在质证中，原告表示上述三家企业均系在涉案工程当地，也向涉案工程提供了材料的事实；③财务费用，支付管理费8万元、所得税72727.27元、财务费1.2万元、保证金6万，共计224727.27元。总计蜀龙公司支付二被告2156629.27元。 还查明，2021年1月21日，陈是沐以蜀龙公司、***、**为被告提起债权人代位权诉讼，本院于2021年5月7日作出（2021）渝0102民初797号民事判决书，判决驳回陈是沐的全部诉讼请求。陈是沐不服本院判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。2021年9月7日，重庆市第三中级人民法院作出（2021）渝03民终1090号民事裁定书，认为：在蜀龙公司与十九冶公司签订案涉工程承包合同前，***、**已经进场承建案涉工程，与十九冶公司形成事实承包合同关系。十九冶公司虽然通过招投标形式与蜀龙公司签订了工程承包合同，但***、**仍在继续施工，蜀龙公司也没有另外组建施工队伍入场施工。蜀龙公司与十九冶公司签订承包合同后，随即与***签订《工程内部承包合同》，约定由***自行组织建设资金承建中标工程，自负盈亏。因此，蜀龙公司在本案中实际是违法出借资质给不具备施工资质的自然人承揽工程，其负有向资质借用人支付案涉工程款的义务。由于与蜀龙公司签订《工程内部承包合同》的人是***，故本案的处理与***有直接利害关系，应追加***为本案第三人参加诉讼并查清借用资质的相关事实。一审未追加***参加诉讼程序违法，且认定基本事实不清。遂裁定撤销一审判决，将案件发回重审。因本案诉讼，陈是沐与重庆***师事务所签订法律事务委托合同，并支付法律服务费5万元。 本院认为，根据《 最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国民法典〉时 间效力的若干规定 》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案不适用《中华人民共和国民法典》。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《 中华人民共和国 合同法司法解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。债权人对债务人必须存在到期的合法债权，这是行使代位权的首要条件。代位权诉讼应先对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。《合同法司法解释（一）》第13条将债务人对次债务人的债权限缩为具有金钱给付内容的到期债权。 本案中，首先，债权人对债务人拥有合法有效的债权即原告对***、**享有合法债权，通过审理查明，本院生效（2018）渝0102民初9132号判决书判决***、**支付原告借款100万及利息。该判决可以确认原告对***、**享有合法债权。其次，重庆市第三中级人民法院（2021）渝03民终1090号民事裁定书，裁定认为***、**在涉案工程中系实际施工人身份，故可以认定***、**系涉案工程实际施工人身份；再次，蜀龙公司与***签订的《工程内部承包合同》并不影响***、**对蜀龙公司享有的合法债权，***、**系借用蜀龙公司的名义承包案涉装修工程，发包方十九冶公司将装修工程款支付给蜀龙公司后，蜀龙公司即负有向***、**支付收到的工程款的义务。综上所述，债务人对次债务人是否存在合法有效的到期债权中的“到期债权”这一条件。涉案《工程内部承包合同》第九章第26条“最终结算”约定“建设方最终结算工程款到甲方（蜀龙公司）账户上后，乙方必须按甲方与建设方的结算总额，向甲方交清所有项目的税费、成本发票、工程资料、结清应由乙方承担或支付的所有第三方相关费用、结清应有乙方承担或支付给甲方的所有费用后，剩余部分款项按甲方财物规定无息支付给乙方”。案涉项目目前尚未办理结算，支付条件尚未成就。债务人***没有怠于行使权利影响债权人债权实现的情况。理由同上，因蜀龙公司支付条件尚未满足，***无权要求蜀龙公司支付工程款，不存在怠于行使权利的情形。即使蜀龙公司给十九冶公司开出400万元发票（已付200万元），但双方均未进行结算，无法预知结算后十九冶公司是否还应支付给蜀龙公司多少工程款，根据“谁主张谁举证”的原则，原告没有举示证据证明蜀龙公司与十九冶公司进行了结算，***、**怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，故应驳回原告陈是沐的诉讼请求。 据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《 中华人民共和国 合同法司法解释（一）》第十三条、《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告陈是沐的诉讼请求。 本案案件受理费24560元，诉讼保全费1050元，共计25610元，由原告陈是沐负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审　判　长　　袁　锐 人民陪审员　　傅小衷 人民陪审员　　肖　琴 二〇二二年八月八日 书　记　员　　刘　欣 1