某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2467号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月11日出生，汉族，青海省大通回族土族自治县桥头镇居民，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1980年4月14日出生，土族，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月2日出生，汉族，河南省民权县野岗乡火烧庙村村民，住青海省海东市平安区。 委托诉讼代理人：***，青海朔山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海朔山律师事务所律师。 原审被告：青海星晨水利水电工程有限公司，住所青海省西宁市城西区新宁路17号3号楼1**1073室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 原审被告：***，男，1976年9月12日出生，土族，青海省大通回族土族自治县桥头镇居民，住青海省大通回族土族自治县。 上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告青海星晨水利水电工程有限公司、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2021）青0121民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2021）青0121民初2845号民事判决，将本案发回重审或依法改判，并由***承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1．根据双方签订的《铝合金门窗及铁艺承包合同》，***、***将青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段铝合金门窗工程及铁艺承包给***施工，合同内容为铝合金门窗及铁艺制作、安装。同时约定了“所有铝合金门窗制安过程产生的一切费用由乙方负责。工程量计算方式：按实际施工铝合金外框尺寸进行工程量计算，最终结算工程量以实际施工工程量为准。”合同对铁艺、铝合金门窗的单价均进行了明确约定。从合同内容可以证明双方是承揽合同，***按合同内容制作、安装铝合金门窗及铁艺，在制作、安装过程中产生的一切费用均由***承担，***、***最终按实际制作、安装的数量、长度依据合同单价计算并给付价款。而一审错误认定本案案由，错误采纳与合同约定背离的***定意见，最终导致判决结果错误。2．***定意见对铝合金门窗及铁艺制作、安装采用“直接费＋总价措施项目费＋管理费＋利润＋人材机价差＋其他项目费＋规费＋税金”的方式计算总价款与合同约定不符，导致判决结果错误。3．***定意见与***提供的证据相互矛盾，依据不足，鉴定意见书实际勘察的工程与本案无关，计价方式与依据和合同约定不符，鉴定范围不符合合同约定，鉴定程序违法。 ***以原判正确，应予维持为由作了口头答辩。 青海星晨水利水电工程有限公司、***未进行答辩。 ***向一审法院起诉请求：判令***、***、青海星晨水利水电工程有限公司、***向其支付工程款947112元，并承担逾期付款利息27753.01元（自2020年8月28日暂计至2021年5月28日，按一年期贷款市场报价利率3.85％计算）合计974865.01元及本案诉讼费。在庭审过程中***变更诉讼请求为：判令***、***、青海星晨水利水电工程有限公司、***向其支付工程款975189.44元，承担逾期付款利息损失116956.2元（以未付款为基数年利率4.75％给付2020年8月28日至2023年5月6日的利息损失），并自2023年5月7日起以未付款为基数年利率4.75％给付利息损失至实际清偿之日止及本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2018年7月9日星晨公司中标大通县城****大街建筑风貌改造项目（一标段）工程，中标总价款为6467270.97元。2018年7月18日星晨公司与大通县城关镇人民政府签订了《大通县城****大街建筑风貌改造项目（一标段）建设工程施工合同》，合同总价为6467270.97元，发包方为大通县城关镇人民政府，承包方为星晨公司。2018年9月10日***与星晨公司签订了《履约协议书》，***以星晨公司名义与其合伙人***成为案涉工程实际施工人，以星晨公司的名义施工。2018年8月18日***与***签订《铝合金门窗及铁艺承包合同》，将案涉工程青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段铝合金门窗工程及铁艺承包给***施工。施工地点位于青海省大通回族土族自治县城****大街，承包方式为包工包料、包安全、***施工。合同中双方确定了铁艺类、铝合金类的工程单价及其他。2020年8月27日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收合格，并在《单位工程质量竣工验收记录》上签字**确认。2018年9月14日至2020年12月28日，发包方大通县城关镇人民政府向星晨公司支付了6467270.97元工程款，星晨公司收到此款后将6467270.97元工程款付给实际施工人***。 另查明，案涉工程竣工至今***与***、***未对工程量及工程款进行结算。 再查明，***、***至今给付***工程款共计1860790.74元，其中收条一张是***本人签名按印，到2018年11月28日止共收工程款1665790.74元。2018年11月28日之后，于2019年7月27日***给***微信转账50000元，2019年7月19日***的妻子***银行转账给***25000元，2019年7月14日微信转账5000元，2019年9月17日***给***银行转账50000元，2019年7月19日***给***转款10000元，2019年8月6日***给***银行转账10000元，2019年12月18日***给***银行转账40000元，***、***垫付***检测费5000元（该款经***与***协商后确定为5000元）。以上共计1860790.74元。 还查明，***对案涉工程中所有钢结构及木构件防火涂料工程未做。 一审法院认为，***与***系合伙关系，是案涉工程的实际施工人，并与***签订了《铝合金门窗及铁艺承包合同》，将案涉工程青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段铝合金门窗工程及铁艺承包给***施工，是本案适格被告。 关于星晨公司是否是本案适格被告的问题。星晨公司与***之间签订了《履约协议书》，星晨公司向***收取了管理费，同时***以星晨公司大通县城****大街建筑风貌改造项目（一标段）负责人的身份向星晨公司签署了一份《***》，从以上证据可以看出***是不具备从事建筑活动主体资格的个人，而星晨公司是具备从事建筑活动资格的建筑企业。本案中***实际上是以星晨公司的名义实施工程建设行为，且案涉工程中星晨公司未参与施工，是***、***从始至终均以星晨公司的名义实际施工，直至案涉工程竣工验收中也是以星晨公司签字**。二者之间的关系是借用资质的挂靠关系，而非建设工程转包关系，双方的行为也严重违反了诚实信用原则，是我国法律所禁止的，由此产生的债务，应当承担相应责任。星晨公司是本案适格被告，但工程竣工后星晨公司将发包方大通县城关镇人民政府向星晨公司支付的6467270.97元工程款全部转给实际施工人***，故星晨公司在本案中不再承担支付工程款的责任。 关于***的各项诉讼请求是否支持的问题。本案案由应为建设工程分包合同纠纷。***作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故***与***签订的《铝合金门窗及铁艺承包合同》，属无效合同。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现该工程已竣工验收，故***要求***、***支付工程款的请求，于法有据，应予支持。另外，在本案中***、***申请追加的***是否承担责任的问题。虽然***、***申请追加***为本案被告，但是至始至终未提供证据证明他们之间存在合伙关系的事实，无法认定三人系合伙关系让其承担责任。 关于剩余工程价款问题。案涉工程完工后***与***、***未进行结算，对工程量及剩余工程价款各持己见。经***申请由法院委托青海华翼会计事务所对***在案涉工程施工的工程总造价进行了鉴定。鉴定意见：1．***在青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段施工工程中，铝合金门窗工程、钢结构铁艺工程、成品装饰线条、GRC椽子、**条、木质窗花、窗间墙、脚手架、大型机械进出场等工程造价为2535237.12元。2．所有钢结构及木构件防火涂料工程造价为229952.32元，是否计入已完工程的造价中，由法院裁决。根据庭审中查明的事实，***未就所有钢结构及木构件防火涂料工程进行施工，故对鉴定意见中的第二项所有钢结构及木构件防火涂料工程造价229952.32元不应计入其总工程造价里面。最终确认剩余工程款为674446.38元（工程总价款2535237.12元-已付工程款1860790.74元）。关于***要求支付逾期付款利息损失的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）……”，***、***应支付利息为674446.38元×年利率3.65％÷365天×982天=66230.63元，（自2020年8月27日至2023年5月6日止，共计982天），故对***要求支付逾期利息的诉讼请求，合理部分应予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、***、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款674446.38元，逾期付款利息66230.63元（以674446.38元为基数，按银行同期贷款年利率3.65％计算，自2020年8月27日至2023年5月6日止，共计982天），并自2023年5月7日起以未付款为基数，按中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止；二、***、***于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费31651.89元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14629元，由***负担3422元，***、***负担11207元。 二审中双方均未提交新证据。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，且双方当事人均不持异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、本案案由的问题；二、一审是否存在程序违法的情形；三、***定意见书能否作为***、***给付***工程款的依据。 一、本案案由的问题。 ***、***主张本案案由应为承揽合同。本院认为，从各方提供的相关证据可知，案涉工程的发包方为大通县城关镇人民政府，承包方为星晨公司，实际施工人为***、***，二人实际上是以星晨公司的名义实施工程建设行为，***、***将案涉工程青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段铝合金门窗工程及铁艺承包给***施工。故本案不是单纯的承揽合同，实质上为建设工程分包合同纠纷。一审确定案由准确，***、***的上诉意见不予采纳。 二、一审是否存在程序违法的情形。 ***、***提出鉴定意见书中实际勘察的工程与本案无关。经查，一审中青海华翼会计师事务所有限公司出具的***定意见书中案涉工程表述为***与青海方达置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。一审法院与青海华翼会计师事务所有限公司进行了核实，该公司出具了情况说明载明：公司对人名不全进行了补充、对公司名称笔误进行了修改、对现场两次查勘人员的到场情况进行了说明。***、***对情况说明不予认可，坚持上诉意见。经审查，青海华翼会计师事务所有限公司出具的***定意见书中确实存在表述错误的问题，现该公司出具了情况说明对存在的问题进行了补正，并且说明在鉴定过程中一审法院办案法官、鉴定人员、双方当事人进行了两次现场查勘，并附有照片予以证实，从补正的情况可以认定实际勘察的工程是***在青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段施工工程，即本案案涉工程。故***、***的上诉意见不予采纳。***、***提出***定意见与***提供的证据相互矛盾，计价方式与依据和合同约定不符，鉴定范围不符合合同约定，属程序违法。因***定意见属于证据的一种形式，是否具有证明效力及证明力的大小等属于人民法院审查判断的范围。***、***的上诉意见不属于人民法院程序违法的情形，对此亦不予采纳。 三、***定意见书能否作为***、***给付***工程款的依据。 2018年8月18日***与***签订《铝合金门窗及铁艺承包合同》，将案涉工程青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段铝合金门窗工程及铁艺承包给***施工。合同中双方确定了铁艺类、铝合金类的工程单价及其他。案涉工程竣工至今***、***给付***工程款共计1860790.74元，剩余工程款未付。案涉工程完工后***与***、***未进行结算，由于***与***、***未对工程量及工程款进行结算，且双方对工程量及剩余工程价款各持己见。经***申请由一审法院委托青海华翼会计事务所对***在案涉工程施工的工程总造价进行了鉴定。鉴定意见：1．***在青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段施工工程中，铝合金门窗工程、钢结构铁艺工程、成品装饰线条、GRC椽子、**条、木质窗花、窗间墙、脚手架、大型机械进出场等工程造价为2535237.12元。2．***、***钢结构及木构件防火涂料工程造价为229952.32元，是否计入已完工程的造价中，由法院裁决。该鉴定意见经双方质证，***、***以鉴定程序违法、鉴定范围与***施工范围不相符等为由发表了质证意见，要求重新鉴定。***、***虽提出异议，但就其异议部分未要求鉴定人员出庭接受询问，在一审法庭辩论终结前***、***未提出书面申请要求重新鉴定。二审审理期间亦未提出重新鉴定的申请。经核查，补正的***定意见书是在原鉴定意见书上进行，对表述错误的地方进行了补正，未改变原意见书的原意。青海华翼会计师事务所有限公司及鉴定人员具有一定的鉴定资格，与本案当事人无利害关系，有明确的业务范围和相关鉴定条件，从资料摘要及鉴定过程来看，摘录了与鉴定事项有关的资料如协议书、质证笔录、施工图纸，在鉴定过程中一审法院办案法官、鉴定人员、双方当事人进行了两次现场对所涉工程的工程量实地进行了查勘，并附有照片予以证实，对委托事项逐项进行了计算，不存在重复和遗漏，亦不存在与***提供的证据相互矛盾、计价方式与依据和合同约定不符、鉴定范围不符合合同约定的问题。***、***现不能提供足以反驳的相关证据和理由，可以认定其的证明力。据此，一审依据鉴定意见认定***在青海省大通回族土族自治县城****大街风貌改造项目一标段施工工程中，铝合金门窗工程、钢结构铁艺工程、成品装饰线条、GRC椽子、**条、木质窗花、窗间墙、脚手架、大型机械进出场等工程造价为2535237.12元，最终确认剩余工程款为674446.38元，并无不当。***、***的上诉理由不能成立，予以驳回。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人***、***的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29258元，由***、***负担14629元，余14629元退回***、***。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马轶强 审 判 员　**措 二〇二三年十月七日 法官助理　*** 书 记 员　***