江苏百耀教学仪器有限公司与岳池县翔凤幼儿园、四川中致远建设工程有限责任公司等招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民事判决书 （2024）川16民终383号 上诉人（原审原告）：江苏百耀教学仪器有限公司，住所地江苏省泰州市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川富邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岳池县翔凤幼儿园，住所地四川省岳池县。 法定代表人：***，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：***，四川洪州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川洪州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中致远建设工程有限责任公司，住所地成都市金牛区。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：重庆传华文化创意有限公司，住所地重庆市南岸区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 上诉人江苏百耀教学仪器有限公司（以下简称“百耀公司”）与被上诉人岳池县翔凤幼儿园（以下简称“翔凤幼儿园”）、四川中致远建设工程有限责任公司（以下简称“中致远公司”）、重庆传华文化创意有限公司（以下简称“传华公司”）招标投标买卖合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2023）川1621民初6785号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人百耀公司的上诉请求：一、撤销（2023）川1621民初6785号民事判决书；二、改判由翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司连带赔偿百耀公司损失100,000元；三、本案一、二审诉讼费由翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司承担。事实及理由：一审法院认为百耀公司的证据不足，判决驳回百耀公司的诉讼请求错误。一、百耀公司投标时，提供了扬州智星科教设备有限公司的报价单，该报价单上的物品名称、规格、参数与翔凤幼儿园的招标文件上的名称、规格、参数是一致的，是专门依据翔凤幼儿园招标参数制定的，具有特定性。一审法院认定“不能证明该宗采购确实用于案涉项目交付”是错误的。二、一审法院认定“不能证明货物全部合格以及顺利完成交付”应当是百耀公司作为成交人在交付货物后才应当考量的事，而不是在交付前由一审法院作出不确定的推测，以此作为认定判决的依据系主观推测，不是客观事实，不能主观推测百耀公司用扬州智星科教设备有限公司的货物就不合格和不能顺利完成交付三、一审法院认定百耀公司未提供出版物经营许可证，应当承担举证不能的责任是错误的。百耀公司在一审时已经在法庭上陈述了其作为向岳池县财政局举报的举报人，岳池县财政局查验了百耀公司的相关资质证件，翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司对百耀公司持有出版物经营许可证也不持异议。而且一审法官也电话核实了百耀公司的出版物经营许可证。百耀公司在投标时，在出版物经营许可证的经营期限内的。故一审法院的判决错误，请求二审法院判决撤销一审判决，支持百耀公司的上诉请求。 翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司均辩称：一审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，百耀公司的上诉事实及理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 百耀公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司连带赔偿百耀公司损失100,000元；二、一审案件诉讼费由翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司负担。事实和理由：翔凤幼儿园委托采购代理机构中致远公司代理翔凤幼儿园2022年县城学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次），2022年12月5日在四川政府采购网发布“岳池县翔凤幼儿园2022年县域学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次）竞争性磋商公告”。采购方式为竞争性磋商，预算金额360,000元。百耀公司、传华公司、案外人成都元哲文化传播有限公司报名。经评审，传华公司为第一成交候选人，百耀公司为第二成交候选人，成都元哲文化传播有限公司为第三成交候选人。公示后，百耀公司向翔凤幼儿园、中致远公司提出，传华公司不符合采购法规规定的其他条件，缺乏中标条件，应当顺延由百耀公司中标。翔凤幼儿园、中致远公司回复项目通过正规程序挂网公开招标，传华公司是通过专家评审中标的，不认可百耀公司的质疑，百耀公司遂依法向岳池县财政局投诉。财政局受理后，依法进行了审查。经财政局审查后认为：传华公司在投标、中标时不具备《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第六项“法律、行政法规规定的其他条件”和《出版物市场管理规定》第三条第一款“国家对出版物批发、零售依法实行许可制度”，传华公司无《出版物经营许可证》参加项目投标并成交属实。遂根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第32条第一款（四）项之规定，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。在法定期限内，当事人均未对财政局的决定向人民政府申请复议，也未向人民法院提起行政诉讼，财政局作出的《投诉处理决定》已生效。在百耀公司向翔凤幼儿园、中致远公司提出质疑和投诉期间，翔凤幼儿园已与传华公司签订中标合同，并于2023年1月9日前已履行。2023年1月19日，传华公司在重庆市南岸区文化和旅游发展委员会新办《出版物经营许可证》（零售）。传华公司中标时缺乏《出版物经营许可证》，不能作为中标供应商，翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司的行为，侵犯了百耀公司的合法权益。传华公司的既得利润，即是百耀公司的损失。百耀公司主张的损失100,000元，系根据百耀公司提供的扬州智星科教设备有限公司报价（已向法院提供报价单原件）与翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司之间签订的采购合同采购价的差价来适当酌定的，该公司总报价为153,329元，百耀公司是采购后向翔凤幼儿园供货；翔凤幼儿园与中致远公司系委托关系，翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司均存在过错，共同侵犯了百耀公司的合法权益，因此要求翔凤幼儿园、中致远公司、传华公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实如下：2022年，翔凤幼儿园委托采购代理机构中致远公司代理“翔凤幼儿园2022年县域学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次）”项目采购事宜，于2022年12月5日在四川政府采购网发布《岳池县翔凤幼儿园翔凤幼儿园2022年县域学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次）竞争性磋商公告》，采购方式为竞争性磋商，预算金额36万元。该项目《磋商文件》第一章“磋商邀请”一节载明：供应商参加本次政府采购活动应具备下列条件：符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款规定的条件：（1）具有独立承担民事责任的能力；（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（3）具有履行合同所必须的设备和专业技术能力；（4）具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（5）参加本次政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（6）法律、行政法规规定的其他条件；（7）根据采购项目提出的特殊条件；第五章“采购项目技术、服务及其他商务要求、技术要求”第97项至107项共11项内容为绘本故事等正版图书。该项目共有6家供应商报名参与投标，其中4家供应商通过资格性审查进入磋商环节[此案情来源于岳池县财政局《投诉处理决定书》（岳财采〔2023〕11号）]。2022年12月19日，磋商小组经评审后公布了评审结果，相关《评审情况表》载明，传华公司为第一成交候选人（报价金额320,000元），百耀公司为第二成交候选人（报价金额310,000元），成都元哲文化传播有限公司为第三成交候选人（报价金额334,500元）。其中，百耀公司“是否通过资格性审查”载明为“是”；“是否通过符合性审查”为“是”；“技术环节（42分）”得分为“42”，总分93.600，而传华公司总分为93.960分。最终，翔凤幼儿园确定传华公司为成交供应商，并于同日在相关招标采购网站公告。2022年12月23日，翔凤幼儿园根据《磋商文件》、传华公司的《投标文件》及《成交通知书》，与传华公司签订了《采购合同》，约定合同总价为32万元，包括货物设计、材料、制造、包装、运输、安装、调试、检测、验收合格交付使用之前及保修期内保修服务与备用物件等等所有其他有关各项的含税费用。该合同现已履行。嗣后，百耀公司就案涉政府采购活动事项提出质疑，因不服质疑答复于2023年1月9日向岳池县财政局提起投诉（被投诉人为翔凤幼儿园、中致远公司）。岳池县财政局依法收集了相关评审资料，并向重庆市南岸区文化和旅游发展委员会发出《协助调查函》，查明了上述事实，于2023年2月9日作出《投诉处理决定书》（岳财采〔2023〕11号），该决定书载明：传华公司的营业执照显示其经营范围为“许可项目：建设工程设计；出版物零售；出版物批发......（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）......”其《出版物经营许可证》（渝南岸新出发书字第5001087508号)发证时间为2023年1月19日。2023年2月7日，岳池县财政局收到重庆市南岸区文化和旅游发展委员会复函：传华公司“已于2023年1月19日在我委新办出版物经营许可证(零售)。”该决定书认为：虽然磋商文件没要求投标供应商应具有《出版物经营许可证》，但《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款规定供应商参加政府采购活动应当具备“法律、行政法规规定的其他条件”，本次采购项目内含有的绘本故事等图书属于出版物，《出版物市场管理规定》第三条第一款规定“国家对出版物批发、零售依法实行许可制度”，成交供应商无《出版物经营许可证》参加该项目投标并成交属实。“综上，投诉事项成立，影响采购结果。鉴于该项目政府采购合同已经履行，本机关决定：根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号)第三十二条第一款第（四）项之规定，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。投诉人、被投诉人对本投诉处理决定不服的，可在收到本决定之日起60日内向岳池县人民政府申请行政复议，或6个月内向广安市前锋区人民法院提起行政诉讼”。翔凤幼儿园、中致远公司未申请行政复议，也未提起行政诉讼，该决定书现已发生法律效力。 一审法院认为，案涉“翔凤幼儿园2022年县域学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次）”项目采购，属于政府采购活动事项，适用《中华人民共和国政府采购法》，该法第二十二条第一款规定供应商参加政府采购活动应当具备“法律、行政法规规定的其他条件”，因采购项目内含有的绘本故事等图书属于出版物，根据国家新闻出版广电总局、商务部《出版物市场管理规定》第三条关于“国家对出版物批发、零售依法实行许可制度。从事出版物批发、零售活动的单位和个人凭出版物经营许可证开展出版物批发、零售活动；未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。任何单位和个人不得委托非出版物批发、零售单位或者个人销售出版物或者代理出版物销售业务”的规定，参与竞标的供应商在投标时应事先取得出版物经营许可证，而被告传华公司在项目投标时并未取得该许可，相关事实已在原告百耀公司投诉后由政府采购监管部门岳池县财政局作出的《投诉处理决定书》（岳财采〔2023〕11号）中予以认定，该决定现已生效，其适用法律是否正确并非本案审查范围，但本院认为，对出版物销售实行许可制度规定的《出版物市场管理规定》虽系部门规章，但案涉事项涉及社会公共利益保护，相关行政主管部门参照适用其规定作出处理，具有正当性及合法性，本院对被告之相关抗辩意见不予采纳。鉴于该项目政府采购合同已经履行，百耀公司作为排位第二的成交候选人，评审时也已通过资格性及符合性审查，有权诉请责任人承担赔偿责任。但是，百耀公司在本案中仅提供扬州智星科教设备有限公司报价单，拟证明百耀公司以总价153,329元向该公司采购后再向翔凤幼儿园供货，来获取翔凤幼儿园支付价款320,000元，据此“适当酌定”损失为100,000元，因该报价单无其他证据印证，无法认定为定案依据，同时也不能证明该宗采购确实用于案涉项目交付、货物全部合格以及顺利完成交付，不能仅以此证明百耀公司受到损失，且本案在审理过程中，百耀公司亦未提交证据证明自身已取得出版物经营许可证，应承担举证不能的不利后果，对百耀公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回百耀公司的诉讼请求。 一审案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由百耀公司负担。 二审中，百耀公司提交的新证据：《中华人民共和国出版物经营许可证》（编号泰高零202102002，有效期2021年5月7日至2024年3月31日，经营范围：图书零售），发证机关：泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处。拟证明百耀公司具有经营出版物（图书零售）的资质。 翔凤幼儿园质证意见：一、从证据的形式上看，其无法核实该证据的真实性；二、即使该证据系真实的，也并非新证据，百耀公司系逾期举证；三、即使百耀公司具备出版物经营许可，也不能证明百耀公司必然会成为案涉项目的中标单位；四、该证据与本案不具有任何关联性。因此，即使百耀公司提交的该份证据系真实的，与也不能作为本案的定案依据。 中致远公司、传华公司质证意见：其同意翔凤幼儿园的上述质证意见。中致远公司、传华公司还认为，在百耀公司投标时的法定代表人是***，而今天提交的经营许可证上的法定代表人是***，许可证的登记时间是2021年5月7日，而其投标的时间是2022年12月16日，其所登记的法定代表人并不相符。 本院认证意见，翔凤幼儿、中致远公司、传华公司对百耀公司提交的《中华人民共和国出版物经营许可证》有异议，但系政府职能部门颁发，且未提供反驳证据。本院予以采信。 二审同时查明，泰州市高港区人民政府刁铺街道办事处于2021年5月7日向百耀公司颁发《中华人民共和国出版物经营许可证》（编号泰高零202102002，有效期2021年5月7日至2024年3月31日，经营范围：图书零售）。 本案对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、百耀公司是否具备原告适格主体；二、如果百耀公司具备适格的原告主体，其主张的合理损失是多少。 第一、案涉“翔凤幼儿园2022年县域学前教育普及普惠教育装备采购项目（三次）”项目采购，属于政府采购活动事项，适用《中华人民共和国政府采购法》，该法第二十二条第一款规定供应商参加政府采购活动应当具备“法律、行政法规规定的其他条件”，因采购项目内含有的绘本故事等图书属于出版物，根据国家新闻出版广电总局、商务部《出版物市场管理规定》第三条关于“国家对出版物批发、零售依法实行许可制度。从事出版物批发、零售活动的单位和个人凭出版物经营许可证开展出版物批发、零售活动；未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。任何单位和个人不得委托非出版物批发、零售单位或者个人销售出版物或者代理出版物销售业务”的规定，参与竞标的供应商在投标时应事先取得出版物经营许可证，而传华公司在项目投标时并未取得该许可，相关事实已在百耀公司投诉后由政府采购监管部门岳池县财政局作出的《投诉处理决定书》。而百耀公司二审中虽然提供《中华人民共和国出版物经营许可证》，但百耀公司未将《中华人民共和国出版物经营许可证》作为投标文件递交给招标单位，故根据百耀公司提交的投标文件反映百耀公司也不具备合法的投标主体资格，且其过错在百耀公司自身。第二、百耀公司对中标提出异议时，案涉合同已签订并且已进行了部分标的移交。第三、百耀公主张可得利益损失100,000元，仅提供扬州智星科教设备有限公司报价单，拟证明百耀公司以总价153,329元向该公司采购后再向翔凤幼儿园供货，来获取翔凤幼儿园支付价款320,000元，因该报价单无其他证据印证，属于证据不充分，其应承担举证不能的民事责任。 综上所述，上诉人百耀公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元，由江苏百耀教学仪器有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十五日 法官助理*** 书记员阳筱