甘肃万辉建设工程有限公司、甘肃第七建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终5822号

上诉人（原审原告）：甘肃万辉建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩高新区南河北路红星国际广场财富中心2幢2719室。

法定代表人：梅旭清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛冬生，甘肃经天地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝焕焕，女，1987年8月1日出生，汉族，该公司员工，现住甘肃省兰州市七里河区。

被上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。

法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱建华，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪梅，甘肃合睿律师事务所律师。

上诉人甘肃万辉建设工程有限公司（以下简称：甘肃万辉公司）因与被上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称：甘肃七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃万辉公司的委托诉讼代理人毛冬生、郝焕焕，被上诉人甘肃七建公司的委托诉讼代理人朱建华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

甘肃万辉公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初5150号民事判决，依法改判支持甘肃万辉公司的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由甘肃七建公司承担。事实与理由：一、甘肃万辉公司主张甘肃七建公司支付的工程欠款及利息有事实和法律依据。本案一审中甘肃万辉公司向甘肃七建公司主张的工程欠款为439.701824万元、工程欠款利息为36.518839万元。在开庭审理前双方当事人进行了对账。甘肃七建公司提出甘肃万辉公司未履行工程量102.3247万元，应从合同价款中扣除，得到甘肃万辉公司的认可，甘肃万辉公司遂将合同工程价款修正为:1124.2397万元(1226.5644万元-102.3247万元)，在对账中又发现漏记已支付账款112万元，由此甘肃万辉公司将本案诉讼请求变更为:主张工程欠款217.469536万元（合同价款1124.2391万元-已支付的722万元-甲方供应材料127.8万元-扣减管理费44.969564万元-约定支付监管人工费12万元)，利息20.65264万元，以上合计238.122176万元。二、一审判决采信甘肃七建公司提供的《工程结算单》及工程量价款，属于认定事实错误。1.甘肃七建公司提供的《工程结算单》只是其内部阶段性工程量价款核算的依据，而非工程的最终决算数据，其上虽有甘肃万辉公司加盖的公章，但未向甘肃万辉公司送达，甚至连复印件也不许留存。2.该《工程结算单》中自开工累计项下显示的1051.8362万元，系自开工至结算单出具之日甘肃万辉公司完成的阶段性工程量的累计数，并非甘肃万辉公司依据合同约定实际完成的全部工程量。且在《结算报告》的截止时间2017年8月31日之后，甘肃万辉公司仍在继续施工，故这些后续施工项目的工程量仍需在工程决算中进行确认。3.根据甘肃万辉公司在一审中提供的《竣工验收报告》来看，甘肃万辉公司承接的消防工程于2018年5月8日才由兰州市公安消防支队验收通过，而竣工验收是工程决算的前提条件，故将《工程结算单》作为确认最终工程量的依据，违反建筑工程的相关规范。4.甘肃万辉公司提供的《工程结算单》的内容与合同约定严重不符，且与法律规定相悖。关于管理费部分，合同第十一条第1项明确约定为4.0%，但该结算书却以10%计算管理费；关于税费部分，在甘肃七建公司主张甘肃万辉公司出具增值税发票的情况下，仍扣除税金，势必造成甘肃万辉公司重复纳税。5.双方当事人在一审开庭前的对账中，在工程合同约定的1226.5644万元基础上，扣减了甘肃万辉公司两项未履行工程量102.3247万元，因此甘肃万辉公司调整了诉讼请求，但开庭审理中甘肃七建公司又以该《工程结算单》为依据，主张甘肃万辉公司完成的全部工程量的工程款为1051.8362万元，使甘肃万辉公司完成的工程款无端减少72.4035万元。

甘肃七建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。二、2017年8月31日形成的《工程结算单》，经双方盖章确认，是双方的真实意思表示。三、双方形成《工程结算单》时，对甘肃万辉公司逾期完工、违约不能完成全部约定工作量等违约情况，以及冬休前需完成的返工、零星收尾工作量均进行了考量，经双方协商一致进行调整后达成了结算金额。

甘肃万辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.甘肃七建公司支付甘肃万辉公司工程欠款2174695.36元；2.判令甘肃七建公司支付甘肃万辉公司截止2020年11月19日的工程欠款利息206526.4元之后利息计算至实际支付之日；3.判令甘肃七建公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年12月6日，甘肃万辉公司（分包人）与甘肃七建第二安装公司（承包人）就明雅苑住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库消防及通风工程签订了《安装工程施工发承包合同》，约定工程造价12265644元；工程工期：2015年4月1日至2017年4月1日，同时工期确保满足承包人现场阶段性要求及建设单位要求。工程总价按建设单位最终审定结算总价为准，工程款支付按建设单位付款比例及工程进度、完成工作量情况支付，本工程工程款收取至造价（对未结算按合同价、已结算的按结算价）的80%时，承包人将扣清全部管理费、税金及规费等相关费用。合同还约定：相关费用：1.分包人须按协议造价（最终以结算造价）向甲方缴纳4%的管理费，规费、税金另行全额上缴。2.本协议签订后，分包人应根据《甘肃第七建设集团股份有限公司工程分包管理办法》的规定向甲方缴纳履约保证金贰拾伍万元（2%），本合同内容完成且经甲方核实分包人将该项目所有债务清理完毕后退还（不计利息）。3.分包人须承担甲方派驻到本工程现场监管人员的部分岗位工资薪酬共计每月5,000元（按合同工期月数）；4.施工用电、用水费用单独挂表计量，按市场价计取；5.分包人收款时须向甲方提供相应收款金额的符合国家现行税收制度的工程完税发票（发票客户名称为甘肃第七建设集团股份有限公司），6.以上费用由甲方从建设单位每次支付工程款中相应扣除。工程保修年限按国家相关规定执行，质保金预留按结算价的5%作为质保金，保修期满后且建设单位付清质保金后向分包人付清预留质保金。合同签订后，甘肃万辉公司积极组织施工，履行合同义务。涉案工程于2018年5月8日由兰州市公安消防支队验收，并作出兰公消验字[2018]第0039号《建设工程消防验收意见书》，结论为：“综合评定该工程消防验收合格”。2017年8月31日，甘肃万辉公司与甘肃七建公司就案涉工程实际完成工作量以及最终应付工程款形成《工程结算单》。双方在《工程结算单》中一致确认，甘肃万辉公司实际完成工作量对应工程款为10518362元，扣除各项税费及甘肃七建公司提供材料的费用后，实际应付工程款总额为7975264.6元。在甘肃万辉公司施工过程中,甘肃七建公司自2016年2月1日起至2019年9月3日止,陆续向甘肃万辉公司支付工程款7220000元整。甘肃万辉公司主张甘肃七建公司拖欠工程款2174695.36元，应承担欠款利息，甘肃七建公司则认为其公司不存在任何逾期付款的行为，甘肃万辉公司没有按照合同约定向甲方提供相应收款金额的符合国家现行税收制度的工程完税发票，甘肃七建公司有权不支付工程款，双方各执己见，遂酿成纠纷。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务。本案中，甘肃万辉公司与甘肃七建公司签订《安装工程施工发承包合同》，双方表示意思真实，内容约定合法，双方应依约诚信履行自己的义务。关于甘肃万辉公司要求甘肃七建公司支付甘肃万辉公司工程欠款2174696.36元的诉讼请求，甘肃万辉公司与甘肃七建公司双方签订的合同第三条约定：“工程暂定价为壹仟贰佰贰拾陆万伍仟陆佰肆拾肆元整，最终以建设单位审定结算造价为准。因此上述金额仅为暂定价而非固定总价，最终工程款金额应当以结算造价为准”。甘肃万辉公司以约定的工程造价1226.5644万元计算甘肃七建公司未支付的剩余款项不符合合同约定，故本案工程款金额应当以甘肃万辉公司与甘肃七建公司与2017年8月31日双方签字盖章确认的《工程结算单》中实际应付工程款总额为7975264.6元为准，同时根据《安装工程施工发承包合同》第十一条第三款约定，甘肃万辉公司应当按照合同约定工期月数承担甘肃七建公司派驻现场管理人员的工资。承担标准为每月5000元，合同约定工期月数为24个月，即甘肃万辉公司还应当另行向甘肃七建公司支付管理人员工资120000元，甘肃万辉公司对该部分款项予以认可，故该部分款项亦应当在甘肃七建公司应付工程款中予以扣除，故扣除甘肃七建公司已支付的7220000元及120000元的监管费后，甘肃七建公司需向甘肃万辉公司支付635264.6元工程款。故对甘肃万辉公司的该项诉讼请求，予以部分支持；关于甘肃万辉公司要求甘肃七建公司承担截止2020年5月18日的工程欠款利息365188.39元，之后利息计算至实际支付之日的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，虽然根据《安装工程施工发承包合同》第十条第五款规定：“分包人收款时须向甲方单独提供相应收款金额的符合国家现行税收制度的工程完税发票”。但并未约定，若甘肃万辉公司未提交发票，则甘肃七建公司有权不付款。而且，开具发票属于甘肃万辉公司的附随义务，支付工程款属于甘肃七建公司的主义务。甘肃七建公司不得以甘肃万辉公司不履行附随义务为由，拒绝履行主义务。甘肃七建公司未按合同约定全面履行支付工程款的主义务，应当承担迟延履行给甘肃万辉公司带来的利息损失。甘肃万辉公司与甘肃七建公司双方签订的《安装工程施工发承包合同》并未对欠付工程款利息进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及甘肃七建公司认定欠付工程款为635264.6元的事实，酌情考虑按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率4.75%计算2017年9月1日至2020年8月31日逾期付款利息，即甘肃七建公司应承担逾期付款利息为90525元（635264.6元×4.75%×3年=90525元）,2020年9月1日至实际付清之日的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算。故对甘肃万辉公司的该项诉讼请求，予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后10内向甘肃万辉建设工程有限公司支付工程款635264.6元；二、甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内向甘肃万辉建设工程有限公司支付截至2020年8月31日的逾期付款利息90525元，2020年9月1日至实际付清之日的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25850元，由甘肃万辉建设工程有限公司负担14792元，甘肃第七建设集团股份有限公司负担11058元，本判决生效后10日内向甘肃万辉建设工程有限公司支付。

二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。甘肃万辉公司提交证据1《工程结算单》（2017年8月31日），证明该结算单只是甘肃万辉公司完成的阶段性工作量，并非全部工程量，不能作为结算依据；扣除的管理费与合同约定相悖，扣减的规费、税费没有相应依据。证据2双方当事人之前形成的《工程结算单》，证明甘肃七建公司提供的同格式工程结算单，只是阶段性工程量的累计数量，并非全部工程量的结算，且其中的扣款项目无合同及法律依据。证据3风管等分部工程质量验收记录表、证据4电缆等分部工程质量验收记录表，证明前述分部工程于2017年9月28日通过分部验收，而甘肃七建公司提供的《工程结算单》的截止时间是2017年8月31日，故不能证明甘肃万辉公司完成的全部工程量，亦不能作为工程结算的依据。证据5《防火卷帘销售合同》，证明2017年9月9日甘肃万辉公司就涉案工程还在采购相关材料，故不能以2017年8月31日的阶段性工程结算单计算甘肃万辉公司的全部工程量。证据6《设计更改通知单》，证明在涉案工程验收前的2018年4月16日，甘肃七建公司仍向甘肃万辉公司发出设计更改通知书，故在2017年8月31日工程尚未完结，于该日形成的结算单不能作为全部工程的结算依据。甘肃七建公司对甘肃万辉公司提交的证据质证后，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方当事人在施工期间分段进行工程结算，并不能推翻最终结算的工程款数额。对证据3、4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为竣工验收时间并不能证明工程完工的实际时间，且从时间顺序看也能说明2017年8月31日的结算单是最终结算金额。对证据5，因甘肃七建公司并非合同相对方，真实性无法核实，对证明目的亦有异议，该合同签订的时间不能证明工程完工的实际时间。对证据6的真实性和证明目的均不予认可，甘肃七建公司并未收到、发出或制作该份文件。本院对甘肃万辉公司提交的证据审核后认为，对证据1-6因均不能单独或相互形成证据链条来证明2017年8月31日的《工程结算单》系阶段性工程量的结算，无法支撑甘肃万辉公司的上诉主张，且上述证据除证据1有在卷原件核对外，其他证据均系复印件，真实性无法核实，亦无法认定与本案当事人的诉争之间具有关联性，故本院均不予采信。

一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人的诉辩主张及一、二审查明的案件事实，本案上诉争议焦点是：本案甘肃七建公司提交的《工程结算单》能否作为认定甘肃七建公司向甘肃万辉公司应支付工程款的基础性定案依据。首先，甘肃七建公司提交的用于证明双方当事人最终结算结果的《工程结算单》系双方当事人于2017年8月31日经共同审定后，在扣除各项税费及甘肃七建公司提供的材料费等费用后，对甘肃万辉公司自开工以来实际完成工作量累计数等内容所进行的结算，甘肃万辉公司与甘肃七建公司均在该《工程结算单》中予以确认盖章，甘肃万辉公司亦对该结算单的真实性不持异议，故应认定该结算单系双方当事人就工程最终结算作出的真实意思表示。甘肃万辉公司虽认为该《工程结算单》系阶段性结算而非最终结算，之所以加盖公章系应甘肃七建公司的要求，且在当时提出了相关异议的主张，但其主张仅为口头答辩，并未提供相应充足有效的证据予以支持。此外，虽然建设工程施工结束后，在通常情况下，先是进行竣工验收，待验收合格后，再进行竣工结算，但甘肃万辉公司主张通过本案《工程结算单》出具时间在先，工程竣工验收时间在后，来推论出该结算并非最终结算，其结论不具有唯一性。其次，就本案甘肃万辉公司在二审中提交的用以证明其在该《工程结算单》出具之后，继续进行施工的证据来看，其证据形式均系复印件，真实性无法核实，其证据内容均不足以证明该《工程结算单》确定的是双方当事人之间的阶段性结算，且根据现有在卷证据，亦无法推翻该《工程结算单》作为最终结算之证明效力，故根据法律规定，甘肃万辉公司应依法承担举证不能的法律后果。最后，关于甘肃万辉公司主张的在本案一审开庭审理前，双方当事人进行了对账，对于甘肃七建公司应向甘肃万辉公司支付的工程款及利息进行重新核定的上诉主张，甘肃万辉公司亦未提交任何证据加以支持，且甘肃七建公司对该对账事实予以否认，故甘肃万辉公司亦应就该项上诉主张承担举证不能的法律后果。综上三点，甘肃七建公司所提交的《工程结算单》之证明效力较甘肃万辉公司提交的相关证据明显具有优势性和盖然性，故一审法院依据该《工程结算单》中确认的实际应付工程款总额7975264.6元（包含经双方确认后已扣除的税费），再扣除甘肃万辉公司应当支付的管理人员工资120000元以及甘肃七建公司已支付的7220000元，判令甘肃七建公司还需向甘肃万辉公司支付635264.6元工程款及相应利息并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人甘肃万辉建设工程有限公司的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25850元，由上诉人甘肃万辉建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　新

审判员　靳文丽

审判员　王志娟

二〇二二年二月二十八日

书记员　徐梦君