***、慈溪市天顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初8538号

原告：***，男，1965年4月17日出生，汉族，住江苏省高淳县。。

委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李攀科，江苏泰坤律师事务所律师。

被告：慈溪市天顺建设工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市白沙路街道白沙路村南白沙路31号。统一社会信用代码：91330282MA292CTU2R。

法定代表人：杨阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。

原告***与被告慈溪市天顺建设工程有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月3日立案受理后，依法适用简易程序于2021年8月26日、9月17日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李攀科，被告法定代表人杨阳及其委托诉讼代理人胡赵慧到庭参加诉讼。本案于2021年11月2日依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》转为普通程序，由审判员独任审理。诉讼过程中，原告申请对被告名下的财产采取财产保全措施并提供担保，本院依法予以准许，并采取了相应的保全措施。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1．判令被告立即支付原告各项款项合计99.2万元以及以99.2万元为基数、自起诉之日（2021年8月3日）起至实际付清日止、按LPR计算的利息；2．被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2021年1月17日，原、被告就华润燃气宁波区域公司调度和抢维服务中心工程签订《工程项目内部承包管理责任制合同》一份，约定原告内部承包案涉工程，自负盈亏，被告收取工程总造价7.5％的管理费。合同第四条第五款明确约定被告不允许擅自挪用本工程工程款，保证专款专用。合同签订后，原告组织进场施工，然被告未依约履行合同义务挪用工程款致原告施工难以为继，后被告撕毁协议强制驱逐原告退场。原告退场后，双方就已经发生费用进行结算，并签署结算对账单一份。被告仅认可原告支出费用共计864000元，原告本人的劳务费用315000元（施工7个月，按照45000元／月计算）、漏计算的保证金20万元、住宿费用21000元（施工7个月210天，按照每日100元计算）、用车费42000元（施工7个月210天，按照每日200元计算）、预算设计人员费用50000元，共计628000元均未计入。截至日前被告仅支付原告50万元，余款99.2万元尚未支付。至于利息损失，原告庭审中明确因为被告在原告进场施工至结算未按照合同约定支付工程款，导致工程无法继续，对原告退场具有过错，故要求被告赔偿其劳务损失、住宿费用、用车费、预算设计人员费用等实际损失。因为双方对部分款项进行了初步结算中双方没有约定需要支付利息，故主张利息从起诉之日起算。

被告答辩称：原告要求被告偿还各项费用99.2万元不能成立的，被告仅需返还原告剩余款项7.64万元。原、被告之间曾签订《工程项目内部承包管理责任制合同》，约定由原告内部承包施工华润燃气宁波区域公司调度和抢修服务中心工程。施工过程中，原告未全力以赴，施工出现各种问题。2021年6月底，原告提出不想继续施工，要求退出涉案工程，被告表示同意。原告委派其儿子陈刚与被告进行结算，双方签订《结算对账单》，确认原告支付的各类款项共计为86.4万元。但因涉案工程施工过程中，原告以涉案工程名义收取了分包人曾大飞、刘猛共计29万元保证金。原告退出涉案工程，应将该两笔保证金交付给被告，由被告与支付保证金的第三方进行结算。根据《民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销”的规定，被告可以将应支付给原告的86.4万元与原告应给付给被告的29万元保证金抵消。被告认为，《结算对账单》仅是双方对原告支付的款项进行的结算，不代表被告需立即支付给原告86.4万元，被告有权扣除29万元，故被告仅需支付原告共计57.4万元，扣除已支付50万元，尚需再支付7.64万元即可。原告主张的另支付被告20万元保证金有虚假诉讼嫌疑，原告共计转账85万元给被告法定代表人杨阳，其中涉案工程保证金20万元。原告主张漏算的2021年4月10日、4月19日的汇款5万、15万是农业银行项目保证金。原告共计支付农业银行项目保证金40万元，被告在4月28日分两次将该40万元保证金退还。另原告在4月28日、4月30日转账20万和5万元，该25万元是原告是施工过程中转账给被告用于支付桩基款，已经计入双方的结算单中。故涉案项目不存在另外20万元保证金的情况，原告存在虚构事实进行虚假诉讼，要求法院依法移送公安进行刑事处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。以下事实双方无争议，本院予以确认：

2021年1月17日，原、被告签订《工程项目内部承包管理责任制合同》一份，约定被告将位于中横线北侧、东三环西侧的华润燃气宁波区域公司调度和抢维服务中心工程按照被告与建设单位签订的《建设工程施工合同》所确定的承包方式内部承包给原告，原告自负盈亏，向被告缴纳工程总造价的7.5％管理费；税金按国家规定由原告自行承担，须提供相应的材料及劳务发票，并参照公司财务制度执行，最终提供的票据金额和结算保持一致，被告材料资金只支付给材料发票的开票单位；项目部五大员岗位津贴费由被告承担（以完工后实际施工工期按实结算），五大员如需到场车旅费单趟300元／每人／趟由原告另行支付；原告另须提供履约保证金180万元，该履约保证金待工程竣工验收合格后退还给原告（不计息）。原告与被告之间不存在劳动关系。后原告通过其工作人员袁玉红账户分别于2021年1月30日银行汇款10万元、2月9日银行汇款10万元给被告法定代表人杨阳。后原告于2021年4月10日汇款15万元给杨阳、2021年4月19日分别通过陈刚账户汇款5万元、袁玉红账户汇款15万元给杨阳。后原告又通过袁玉红账户于2021年4月28日、4月30日分别汇款20万元、5万元给杨阳。原告主张上述80万元包括案涉项目保证金40万元和同时期承建的农业银行项目保证金40万元。2021年4月28日，被告法定代表人杨阳退还原告农业银行项目保证金40万元，并发微信给原告告知“四十万元农业银行项目订金已退还”。4月29日，杨阳通过微信向原告询问桩基的钱准备情况，原告表示先给20万，“租钢管要约金、租地要约金集装箱要约金，我到处在找钱”。4月30日，杨阳微信告知原告“现在中国银行有25万了，我爸意思你们能不能再凑35万出来，我们借40万给你。凑一百万给桩基单位。不然他们不肯的”，“而且最早时候你说最多一百万，不超过100万，我爸就是这么回复桩基单位的”。原告回复“现在可能不行”。

2021年7月3日，原告退出案涉项目施工。陈刚、徐正友就工地项目资料与被告进行交接。同日，经双方对账出具结账单一份，载明原告经手的案涉项目已付364000元，欠付296057元，原告支付被告保证金20万元、桩基款25万元，年前支出费用（人员报销、门头制作安装）50086元，双方确认按照864000元进行结算。陈刚、梁益善、徐正友代表原告，杨阳代表被告参与结算过程并在结算单上签字确认。陈刚系原告儿子、徐正友系原告施工员，梁益善系原告的预算员。对账后被告支付原告工程款50万元。

另查明，2021年2月8日，原告以被告案涉工程项目部名义与案外人曾大飞签订《土建工程扩大劳务承包协议》一份，将案涉工程框架以包清工方式分包给曾大飞，并收取曾大飞保证金19万元，协议加盖被告项目部专用章。2021年7月6日，曾大飞出具收条一份（委托工友陈帮春代写）给原告，确认收到原告保证金19万元，曾大飞在收条载明的收款金额、现金收款以及落款签名处摁了手印。原告在第一次庭审时主张19万元款项系7月6日在胜山镇的腾胜宾馆现金交付给曾大飞的，当时就其与曾大飞两个人在场，现金是原告手上的流动资金；庭审结束后在被告的询问下原告于2021年8月31日微法院回复系7月6日下午5点左右在慈溪市胜山镇胜南村天明桥小区的胜山胜翔宾馆现金返还给曾大飞，曾大飞同日出具的收条。后被告提供工地监控视频主张曾大飞在2021年7月6日没有出过工地，原告不可能在宾馆返还曾大飞保证金。原告在第二次庭审中又主张收条是7月6日下午4-5点之间在工地办公室出具的，是先出具收条后交付现金，曾大飞摁手印是在工地食堂摁的，当时有6个人在场，款项是在摁了手印一个小时后在案涉工地大门处从原告车子后备箱取出现金交付曾大飞的，腾胜宾馆主要是谈退场的事情。案外人曾大飞在当庭作证时否认收到上述款项，认为收条是受原告欺骗根据原告的要求出具的。

2021年4月8日，原告以被告名义与刘猛担任法定代表人的宁波家霖消防工程有限公司签订《消防、水电施工协议》一份，以包工包料形式将案涉工程的水电、消防施工图纸内所有内容分包给宁波家霖消防工程有限公司，该合同加盖了被告的合同专用章，合同约定履约金10万元，第一次付款时返还。刘猛分别于2021年4月9日、4月15日转账20万元、10万元，共计30万元给原告，各方均确认其中10万元为案涉工程项目履约金。2021年7月7日，案外人刘猛出具收条一份，载明收到陈刚农行退保证金19万元（转账15万元，现金4万元）。2021年7月12日，刘猛以宁波家霖消防工程有限公司名义向被告领取退还的案涉项目保证金10万元，并提供了2021年4月15日向原告手机银行转账10万元的截图依据，承诺截图真实有效。刘猛在与原告的通话录音中陈述其支付给原告的30万元款项中包含案涉项目保证金10万元，另20万是原告说的借款也好农业银行项目保证金也好。现其已经收回了上述30万元，其中原告转给其20万元，被告退还其10万元。

以上事实由原告提供的建设工程项目内部承包管理责任制合同、交接清单、结算对账单、开工令、监理单、银行转账记录、刘猛、曾大飞出具的收条二份，被告提供的刘猛提供的转账截图、刘猛签字确认的领（付）款凭证、刘猛汇款给原告的银行转账回单详情、《消防、水电施工协议》、宁波家霖消防工程有限公司基本信息、杨阳与刘猛的电话录音及微信聊天记录、《土建工程扩大劳务承包协议》、中国农业银行个人账户明细、浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印、原告与杨阳之间的微信聊天记录、证人曾大飞、陈帮春的当庭相关证言予以证实。

本院认为，原、被告之间不存在劳动关系，双方签订《工程项目内部承包管理责任制合同》名为内部承包，实为非法转包，违反了禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的强制性规定，依法无效。合同无效后，行为人因此取得的财产依法应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。双方对于2021年7月3日的结算单中确定的原告支付款项864000元应予返还，本院予以确认。本案的争议在于：1．原告在案涉工程中的保证金是40万元还是20万元，即结算单是否遗漏了原告交付的另外的20万元保证金？2．原告主张其本人的劳务费用315000元、住宿费用21000元、用车费42000元、预算设计人员费用50000元系其因此受到的损失，其要求被告赔偿是否具有相应的依据？3．原告在案涉工程项目分包过程中收取刘猛和曾大飞的保证金29万元（其中刘猛保证金10万元，曾大飞保证金19万元）是否已经退还？被告是否有权主张在应付工程款中予以扣减？

一、原告主张的另20万元保证金交付是否事实？

原告主张双方在2021年7月3日结算时仅计入保证金20万元，存在遗漏。原告在起诉以及第一次庭审中主张其陆续支付案涉项目保证金35万元，7月3日的结算单遗漏了2021年4月10日转账支付的15万元；第一次庭审结束后又主张实际支付案涉项目保证金为40万元，结算单遗漏保证金20万元，分别为2021年4月10日原告转账支付的15万元和2021年4月19日陈刚账户汇款的5万元。

被告则认为原告在案涉项目上共计支付保证金20万元已全部计入结算单，原告主张存在另20万元保证金系虚假陈述。原告共计转账85万元给被告法定代表人杨阳，其中案涉项目保证金20万元、农业银行项目保证金40万元，原告主张的遗漏款项实为农业银行项目保证金，原告分别在4月28日、4月30日转账20万和5万元共计25万元是原告是施工过程中转账给杨阳用于支付桩基款的，上述桩基款项已经计入双方的结算单中。

本院经审查后认为，原告主张案涉工程实际支付的保证金为40万元，双方结算单遗漏20万元款项的主张依据不足，本院不予确认，理由如下：1．保证金的支付情况系双方合同履行的重要内容，代表原告与被告进行结算的陈刚是原告儿子、徐正友是原告施工员，梁益善是原告的预算员，均为直接参与案涉工程的人员，其中陈刚系部分保证金款项经手人，杨阳系被告法定代表人和案涉保证金款项经手人，四人同时遗漏20万元保证金可能性较小，在无相反证据推翻结算单记载内容的情况下，结算单可以作为认定原告保证金支付金额的证据。2．原告主张其支付给杨阳的80万元款项包括案涉项目保证金40万元，农业银行项目保证金40万元，但从被告在2021年4月28日退还农业银行项目保证金40万元的事实看，农业银行保证金均应在2021年4月28日前支付完毕，即按照原告的逻辑，案涉项目的40万保证金应当包括其于2021年4月28日和4月30日支付的25万元款项。现原告主张遗漏的20万元保证金（2021年4月10日的15万元和2021年4月19日的5万元）均发生在4月28日前，两项相加超过了原告主张的40万元金额，原告的主张显然不能成立。3．根据本院查明事实，被告在2021年4月28日退还原告农业银行40万元保证金后并未要求原告补缴案涉工程保证金，而是要求原告筹集案涉工程桩基款，被告主张原告之后支付的25万元款项系桩基款与其法定代表人杨阳与原告4月30日微信聊天记录中确认“现在中国银行有25万了，我爸意思你们能不能再凑35万出来，我们借40万给你，凑一百万给桩基单位”的陈述以及双方对账时确认的桩基款金额25万元均可相互印证。4．原告作为合同相对人对于保证金支付金额前后陈述不一致（起诉时主张保证金35万，第一次庭审结束后主张保证金40万元），原告主张其共计支付被告款项80万元为案涉项目保证金和农业银行项目的保证金各40万元，但在庭审中其又确认实际支付被告法定代表人杨阳桩基款25万元，但其未提供证据证明其在该时间段（2021年4月28日至2021年4月30日期间）另外支汇给杨阳25万元款项的依据。另原告主张25万元桩基款系因为被告挪用了工程款导致支付桩基款的钱不够问原告有没有钱，原告私人的钱给被告的，原告的上述陈述与微信聊天记录内容矛盾（微信聊天记录显示系杨阳要求原告凑齐桩基款，原告表示资金困难，杨阳表示可以借款40万元给原告，并非原告陈述的被告钱不够向原告筹钱）。

二、原告主张的下列损失是否具有依据（原告本人的劳务费用315000元、住宿费用21000元、用车费42000元、预算设计人员费用50000元）？

原告起诉时主张上述费用系结算遗漏费用，后在庭审过程中又主张上述费用系因被告过错导致原告退场造成的损失。被告对此予以否认，认为原告退场系其自身施工原因造成的其不想继续，原告主张的上述损失缺乏依据。

本院经审查后认为，原告主张的损失并非合同无效造成的而是其退场造成的，原告未提供证据证明其系因被告过错行为退场，也未提供证据证明相关损失的实际发生、具体金额以及与相应的因果关系，双方在原告退场结账时也没有约定原告本人劳务费用、住宿费用、用车费以及预算设计人员费用等需由被告承担，对其关于遗漏相关费用以及上述费用系因被告原因造成的损失的主张，本院不予确认。

三、原告在案涉项目上收取的29万元保证金是否已经退还？被告是否有权主张相关款项予以抵销扣除？

原告在案涉项目上分别收取了刘猛10万、曾大飞19万元保证金，原告主张上述款项的收取系其与相关当事人之间的合同关系，与被告无关，且已经退还相关当事人，并提供了曾大飞和刘猛出具的收条为证。被告主张原告系以被告名义将相关工程进行分包的，且其收取保证金后未退还，相关款项需要被告返还，其中10万元已经返还刘猛，要求从应付原告的工程款中扣除该29万元。对上述款项的性质及返还情况本院认定如下：

原告收取刘猛的10万元保证金。

原告提供的刘猛出具的19万元收条具有真实性，但与本案缺乏关联性，不能证明其已经退还刘猛案涉工程项目保证金10万元的事实，被告返还刘猛该10万元保证金后有权在本案中主张扣除，理由如下：1．原告提供刘猛出具的收条载明“收到陈刚农行退保证金19万元”，其载明的款项性质并非案涉工程保证金，19万元的金额明显高于双方约定的案涉工程保证金10万元，结合原告与刘猛之间除案涉项目保证金外尚有其他20万元交易的事实，本院对原告提供的该收条的关联性不予确认。原告未提供证据证明其已经将刘猛支付的30万元款项全部返还，而刘猛明确汇款给原告的30万元款项已经全部收回，包括原告支付的20万元和被告支付的10万元，即刘猛不能再向原告主张该10万元款项的返还，原告实际无需另行返还王猛另10万元款项。2．虽然案涉分包事项系原告与案外人刘猛协商确定，但其合同依据《消防、水电施工协议》系原告以被告名义与刘猛担任法定代表人的宁波家霖消防工程有限公司签订的，协议加盖的是被告合同专用章。被告系相关合同权利义务主体，原告收取刘猛支付的10万元保证金后应当转交给被告，尤其在其从案涉项目退出后应当将相关款项移交给被告。客观上，刘猛已于2021年7月12日以宁波家霖消防工程有限公司名义向被告申请退还案涉项目10万元保证金，被告作为保证金返还的义务主体也实际履行了返还义务，故其有权向原告主张在应付原告的工程款中扣除该10万元保证金。

原告收取曾大飞的19万元保证金。

原告收取曾大飞的19万元保证金的合同依据为2021年2月8日签订的《土建工程扩大劳务承包协议》，该协议系原告以被告案涉工程项目部名义与案外人曾大飞签订，加盖的是原告当时控制的项目部专用章。曾大飞就案涉19万元保证金向原告出具了收条，并在核心信息处（金额、现金收款和落款签名）摁手印进行确认，但其作为证人出庭作证时明确否认收到过原告退还的保证金。考虑到双方确认收条系在款项交付前出具，而原告关于19万现金交付的时间、地点等具体情节的陈述前后存在不一致，因此上述款项是否已经实际返还存疑。鉴于原告是否已经返还曾大飞支付的保证金事实存疑，该事实的查清与案外人曾大飞具有法律上的利害关系，曾大飞并非本案当事人。同时考虑到相关协议加盖的系原告当时控制的项目专用章，原告明确相关保证金的返还义务应由其承担，曾大飞未明确要求被告履行返还保证金义务，被告亦尚未实际返还曾大飞相关保证金，相关事实由相关利害关系人另行理直为宜，本院在本案中不予处理。

综上，本院认定原告在案涉工程施工过程中支付的的保证金以及为案涉工程垫付或支付的费用864000元有权要求被告予以返还，原告主张其尚存在另20万元保证金支出以及劳务工资、住宿费、用车费等等损失，如争议焦点分析缺乏相应的依据，本院不予确认。扣除结算后被告已经返还的500000元，以及原告以被告名义收取的刘猛保证金100000元，被告尚应返还原告款项264000元。对原告在上述范围内的诉讼请求，本院依法予以支持；超出部分，本院不予支持。至于利息损失，双方未明确约定上述款项的支付时间，被告应在结算后的合理期限内支付，原告要求被告自起诉之日（2021年8月3日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计算利息损失，合情合理，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百六十八条、第七百一十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告慈溪市天顺建设工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告***264000元，并赔偿原告自2021年8月3日起至实际清偿日止、以264000元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率计算利息损失；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费13720元，由原告***负担10069元，被告慈溪市天顺建设工程有限公司负担3651元，于本判决生效后七日内交纳本院；财产保全费5000元，由原告负担3670元，被告负担1330元，被告将其应负担的1330元于本判决生效后七日内直接交付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员张小玲

二O二一年十一月八日

法官助理胡斐斐

代书记员陆莹婕