宁波汇基建设有限公司、象山茂绿园林有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1261号

上诉人（原审被告）：宁波汇基建设有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路558号2-1403室。

法定代表人：黄晓晓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石峰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：象山茂绿园林有限公司。住所地：象山县泗洲头镇何婆岭56号。

法定代表人：汤国盛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:朱建强，男，1976年5月24日出生，汉族，住象山县。

上诉人宁波汇基建设有限公司（以下简称汇基公司）因与被上诉人象山茂绿园林有限公司（以下简称茂绿公司）、朱建强建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2020年2月24日作出的（2019）浙0225民初9144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、茂绿公司向一审法院提交的工程结算书金额是748346元，扣掉汇基工程施工部分，按照合同约定70%计算，汇基公司应得的工程款金额为403842.2元。汇基公司已付给茂绿公司954000元，据此，汇基公司应返还给茂绿公司的保证金应为40万元至47万元；二、根据合同约定，保证金在工程竣工验收合格后28个工作日内退还给茂绿公司，现工程尚未验收，退还保证金的条件尚未成就；三、根据合同法第98条和《民事审判法律适用疑难问题解答》2015年第12期，发包人请求按照合同约定预留相应比例建设工程质量保证金的，应予以支持。

茂绿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

朱建强未发表答辩意见。

茂绿公司向一审法院起诉请求：一、立即解除茂绿公司与汇基公司签订的《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》；二、汇基公司退还茂绿公司履约保证金85万元并支付资金占用期间利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至实际付清之日止）；三、朱建强对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由汇基公司、朱建强承担。

一审法院审理认定事实：2018年8月25日，茂绿公司（乙方，合同载明为分包方，实为转包方）和汇基公司（甲方，总承包方）签订《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》一份，由乙方负责十条道路的绿化景观工程，包括绿化种植、养护、土回填及平整，合同约定乙方应于每月15日前报上月完成工程量给甲方和现场监理单位审核确认，合同价款按招标控制价下浮30%，暂定11151664元，具体以双方实际结算为准，付款方式为：合同签订后30个工作日内支付711157元作为预付款，预付款按建设单位每月审核完成进度款的10%累计扣回；进度款按建设单位、监理单位以及甲方汇基公司等认定的实际完成工程量的80%计，甲方于收到（建设单位支付的）进度款和乙方开具的税率为10%增值税专用发票后十个工作日内支付；工程竣工验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的90%，付款条件及时间同上；工程完成结算后，甲方支付至结算总价款的95%，付款条件及时间同上；结算总价款的余下5%作为质保金，待质保期满，甲方收到（建设单位支付的）质保款和乙方开具的增值税专用发票后十个工作日内无息支付给乙方。合同并约定，合同签订后乙方需向甲方支付100万元作为履约保证金，该款在工程竣工验收合格后28个工作日内退还给乙方。合同落款甲乙两处（竖向排列）分别加盖茂绿公司、汇基公司公章并由双方各自的法定代表人签字，被告朱建强在该页下方手写“担保人：朱建强”。茂绿公司于2018年8月22日、25日分别转账50万元至汇基公司时任法定代表人石峰账户作为履约保证金。合同签订后，茂绿公司进场施工。2019年2月1日，茂绿公司向汇基公司开具九张增值税普通发票，票面金额共计80.4万元。汇基公司收到发票后，于2019年2月2日分八笔向茂绿公司支付款项共计80.4万元。茂绿公司完成部分施工，后和汇基公司就合同履行事宜产生纠纷，遂退出施工。另查明，汇基公司于2019年7月4日、8月5日分别转账给茂绿公司款项5万元、10万元。又查明，汇基公司自认其于2019年三四月份和建设单位解除施工合同，并称建设单位已将剩余工程发包给他人施工。再查明，关于上涉专业分包合同中朱建强的担保，茂绿公司主张朱建强系为汇基公司作担保，汇基公司和朱建强则一致陈述因案涉工程系由朱建强介绍茂绿公司从汇基公司处承接，故朱建强系为茂绿公司向汇基公司作担保。

一审法院认为：茂绿公司诉请解除其和汇基公司签订的案涉专业分包合同，汇基公司对此无异议，故对茂绿公司该诉请予以支持，并确认该合同于2020年1月16日庭审当日解除。茂绿公司诉请退还履约保证金85万元，汇基公司抗辩称履约保证金须待工程（整体）完成竣工验收合格后才具备退还条件，但履约保证金系为合同履行而提供的一种担保，案涉专业分包合同现已解除，履约保证金自当退还，汇基公司抗辩缺乏依据，不予采信。汇基公司又抗辩称无法区分现已支付茂绿公司的95.4万元款项中多少为支付工程款多少为退还保证金，结合茂绿公司施工期间于2019年2月1日向汇基公司开具金额为80.4万元的发票、汇基公司于次日向茂绿公司转账80.4万元的事实以及茂绿公司退出施工后汇基公司于2019年7月、8月又转账给茂绿公司共计15万元的事实，确认80.4万元系支付工程款（预付款、进度款），15万元系退还履约保证金，由此确定尚应退还履约保证金的金额为85万元。茂绿公司诉请按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，予以支持，但起算时间应为2020年1月16日双方合同解除之日。茂绿公司诉请朱建强就上涉款项承担连带担保责任，但合同中仅载明朱建强系担保人，却并未明确其为哪方作担保，而汇基公司、朱建强又一致声称朱建强系为茂绿公司向汇基公司作担保，茂绿公司对其主张也未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其该诉请不予支持。朱建强经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告象山茂绿园林有限公司与被告宁波汇基建设有限公司于2018年8月25日签订的《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》于2020年1月16日解除；二、被告宁波汇基建设有限公司于判决生效后五日内退还原告象山茂绿园林有限公司履约保证金85万元，并支付该款按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至实际履行之日止的利息损失；三、驳回原告象山茂绿园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费3020元，合计9170元，由被告宁波汇基建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：汇基公司上诉称返还给茂绿公司的履约保证金金额应为40至47万元，但未提供充分证据予以佐证，本院难以采信。根据一审查明的事实，汇基公司向茂绿公司转账的80.4万元系支付的工程款，由此确定尚应退还履约保证金金额为85万元。汇基公司上诉称须待整体工程完成竣工验收合格后28个工作日之内才能把履约保证金退还给茂绿公司，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人汇基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12300元，由上诉人宁波汇基建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕伟东

审 判 员　俞灵波

审 判 员　赵保法

二〇二〇年六月十九日

法官助理汪学良

代书记员　陈剑妃