象山茂绿园林有限公司与宁波汇基建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0225民初9144号

原告：象山茂绿园林有限公司。住所地：象山县泗洲头镇何婆岭56号。

法定代表人：汤国盛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。

被告：宁波汇基建设有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路558号2-1403室。

法定代表人：黄晓晓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。

被告：***，男，1976年5月24日出生，汉族，住象山县。

原告象山茂绿园林有限公司（下称茂绿公司）与被告宁波汇基建设有限公司（下称汇基公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，于2019年12月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告并于2020年1月6日向本院申请财产保全，要求保全被告汇基公司银行存款50万元，本院经审查于2020年1月7日作出（2019）浙0225民初9144号民事裁定书予以准许，并采取保全措施。本院于2020年1月16日公开开庭审理本案，原告茂绿公司的委托诉讼代理人冯军，被告汇基公司的委托诉讼代理人陈光平到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告茂绿公司诉请判令：一、立即解除原告与被告汇基公司签订的《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》；二、被告汇基公司退还原告履约保证金85万元并支付资金占用期间利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至实际付清之日止）；三、被告***对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：2018年8月25日，被告汇基公司将其承建的航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程交给原告施工，双方签订专业分包合同一份，被告***作为担保人签字。后原告按约缴纳100万元履约保证金。2019年3月，被告汇基公司告知原告其已与建设单位解除承包关系，原告因此无法继续施工，遂要求被告汇基公司退还履约保证金，但其仅退还15万元，余款拖延至今未退。故原告现起诉来院，望判如所请。

被告汇基公司答辩称：一、对于解除合同的诉请无异议，但案涉施工无法继续的原因是在于原告和被告汇基公司之间就费用问题没法达成一致，原告不愿意继续施工，故而被告汇基公司和建设单位解除了施工合同，现也同意和原告解除案涉专业分包合同。二、原告施工了一部分内容，这部分施工内容必须通过验收，履约保证金才能退还，而工程得整体一起验收，故目前履约保证金退还条件尚未成就。三、就原告施工部分的工程款，原告提交过一份结算书，但该结算须得到建设单位的认可，否则不能作为结算依据，故而目前被告汇基公司支付原告的款项共计95.4万元中多少系支付工程款，多少系退还履约保证金，被告汇基公司自己也不清楚。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，两被告未向本院举证，本院已组织证据质证，被告汇基公司对原告提供证据的真实性均无异议，被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对原告提供证据的真实性均予以确认。

综上，本院认定本案基本事实如下：

2018年8月25日，原告茂绿公司（乙方，合同载明为分包方，实为转包方）和被告汇基公司（甲方，总承包方）签订《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》一份，由乙方负责十条道路的绿化景观工程，包括绿化种植、养护、土回填及平整，合同约定乙方应于每月15日前报上月完成工程量给甲方和现场监理单位审核确认，合同价款按招标控制价下浮30%，暂定11151664元，具体以双方实际结算为准，付款方式为：合同签订后30个工作日内支付711157元作为预付款，预付款按建设单位每月审核完成进度款的10%累计扣回；进度款按建设单位、监理单位以及甲方汇基公司等认定的实际完成工程量的80%计，甲方于收到（建设单位支付的）进度款和乙方开具的税率为10%增值税专用发票后十个工作日内支付；工程竣工验收合格后，甲方支付至实际完成工程量的90%，付款条件及时间同上；工程完成结算后，甲方支付至结算总价款的95%，付款条件及时间同上；结算总价款的余下5%作为质保金，待质保期满，甲方收到（建设单位支付的）质保款和乙方开具的增值税专用发票后十个工作日内无息支付给乙方。合同并约定，合同签订后乙方需向甲方支付100万元作为履约保证金，该款在工程竣工验收合格后28个工作日内退还给乙方。合同落款甲乙两处（竖向排列）分别加盖原告茂绿公司、被告汇基公司公章并由双方各自的法定代表人签字，被告***在该页下方手写“担保人：***”。

原告茂绿公司于2018年8月22日、25日分别转账50万元至被告汇基公司时任法定代表人石峰账户作为履约保证金。合同签订后，原告进场施工。

2019年2月1日，原告茂绿公司向被告汇基公司开具九张增值税普通发票，票面金额共计80.4万元。被告汇基公司收到发票后，于2019年2月2日分八笔向原告茂绿公司支付款项共计80.4万元。

原告茂绿公司完成部分施工，后和被告汇基公司就合同履行事宜产生纠纷，遂退出施工。

另查明，被告汇基公司于2019年7月4日、8月5日分别转账给原告茂绿公司款项5万元、10万元。

又查明，被告汇基公司自认其于2019年三四月份和建设单位解除施工合同，并称建设单位已将剩余工程发包给他人施工。

再查明，关于上涉专业分包合同中被告***的担保，原告茂绿公司主张被告***系为被告汇基公司作担保，被告汇基公司和被告***则一致陈述因案涉工程系由被告***介绍原告茂绿公司从被告汇基公司处承接，故被告***系为原告茂绿公司向被告汇基公司作担保。

本院认为：原告茂绿公司诉请解除其和被告汇基公司签订的案涉专业分包合同，被告汇基公司对此无异议，故本院对原告该诉请予以支持，并确认该合同于2020年1月16日庭审当日解除。原告茂绿公司诉请退还履约保证金85万元，被告汇基公司抗辩称履约保证金须待工程（整体）完成竣工验收合格后才具备退还条件，但履约保证金系为合同履行而提供的一种担保，案涉专业分包合同现已解除，履约保证金自当退还，被告汇基公司抗辩缺乏依据，本院不予采信。被告汇基公司又抗辩称无法区分现已支付原告的95.4万元款项中多少为支付工程款多少为退还保证金，本院结合原告施工期间于2019年2月1日向被告汇基公司开具金额为80.4万元的发票、被告汇基公司于次日向原告转账80.4万元的事实以及原告退出施工后被告汇基公司于2019年7月、8月又转账给原告共计15万元的事实，确认80.4万元系支付工程款（预付款、进度款），15万元系退还履约保证金，由此确定尚应退还履约保证金的金额为85万元。原告茂绿公司诉请按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，本院予以支持，但起算时间应为2020年1月16日双方合同解除之日。原告茂绿公司诉请被告***就上涉款项承担连带担保责任，但合同中仅载明***系担保人，却并未明确其为哪方作担保，而两被告又一致声称***系为茂绿公司向汇基公司作担保，原告对其主张也未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该诉请不予支持。被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告象山茂绿园林有限公司与被告宁波汇基建设有限公司于2018年8月25日签订的《航天智慧科技城公共设施一期PPP项目市政配套设施建设工程道路绿化景观工程专业分包合同（七工区）》于2020年1月16日解除；

二、被告宁波汇基建设有限公司于本判决生效后五日内退还原告象山茂绿园林有限公司履约保证金85万元，并支付该款按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至实际履行之日止的利息损失；

三、驳回原告象山茂绿园林有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费3020元，合计9170元，由被告宁波汇基建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　　林　鹰

二〇二〇年二月二十四日

代书记员　　叶涵阳