河南杉鼎实业有限公司、河南万贯实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

河南省灵宝市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1282民初3696号

原告：河南杉鼎实业有限公司。

住所地：河南省平顶山市新华区新城区应滨办滍阳大道**。

法定代表人：姜新朋，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：单亚楠、谢小雨（实习），北京安博（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：河南万贯实业有限公司。

住所地：河南省三门峡市灵宝市豫灵产业园区（豫灵镇董社村）。确认送达地址河南华灵律师事务所。

法定代表人：赵万仓，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋青苗、许世杰（实习），河南华灵律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告河南杉鼎实业有限公司（以下简称杉鼎公司）与被告河南万贯实业有限公司（以下简称万贯公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案受理后，根据原告申请，依法对被告万贯公司名下财产进行了保全。本院依法适用简易程序，于2021年9月13日对本案公开开庭进行了审理。原告杉鼎公司的委托诉讼代理人单亚楠、谢小雨，被告万贯公司的委托诉讼代理人宋青苗、许世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杉鼎公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原被告之间签订的《建设工程施工合同》依法解除；2、请求判令被告支付原告已完工工程款及其他成本支出共计482108元，并按照合同约定承担逾期付款违约金；3、请求判令被告支付因扣押原告施工机械设备和办公机具产生的损失共计44300元，并返还原告设备机具。事实及理由：2020年9月7日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告以合同含税总价490万元的价格承建被告厂区办公楼项目。原告前期垫付了施工图纸设计费、购买了商业保险及其他前期准备工作后，于9月15日机械设备进场，开挖土方。根据合同约定，原告开挖土方起7日内，被告需支付第一笔工程款100万元，但被告以资金紧张为由拖延付款。原告一直施工至2020年10月20日，被告仍拒绝付款，原告无奈停工作为抗辩。被告现已在原告完工基础上继续施工作业，且拒不返还原告设施。无奈之下，原告将被告诉至法院，望能判如所请。

被告万贯公司辩称：1、原告所主张的工程量和工程款，均系其单方计算，未经答辩人或相关负责人签字确认。原告所述“土建基础部分已经基本完工，钢结构钢构件加工已经完成”不属实；2、答辩人暂未支付工程款是行使先履行抗辩权，不构成违约；3、原告在双方未解除合同的情况下擅自选择停工撤离，其行为构成违约；4、原告所述购买商业保险费用以及设计图纸费用，应当由原告自行承担，包含在工程款中，原告要求被告承担，没有事实和法律依据；5、不同意承担原告遗留设备物资的租赁费。

本院经审理查明：2020年9月7日，原告杉鼎公司与被告万贯公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告办公楼建设工程项目，合同含税总价490万元。合同约定，自原告进场开挖土方之日起7日内，被告支付原告第一笔工程款100万元，原告现场施工人员的保险、设备等费用包含在合同总价款中。原告于2020年9月15日进驻施工现场，开挖土方。后被告以原告现场施工人员人数过少，不能保障工程按期完工为由，拒绝按照合同约定在原告开工7日内支付第一笔工程款100万元。2020年10月20日前后，原告停工撤场。期间，原告已完成地基部分施工，并遗留部分设施设备、施工物资在被告万贯公司厂区未能取回。2021年4月22日，被告收到原告邮寄的律师函，通知被告解除本案《建设工程施工合同》。原告要求被告支付完工部分工程价款，违约损失并取回现场遗留物资，双方协商无果，引起本案诉讼。因原被告双方分歧较大，本案调解未能达成协议。

本院认为，原告杉鼎公司与被告万贯公司签订《建设工程施工合同》合法有效，双方均应当按照约定履行。关于原告杉鼎公司第一项诉讼请求，请求本院确认原被告之间签订的《建设工程施工合同》依法解除，因原被告双方均明确表示或以其行为表明不履行合同的主要义务，符合合同的法定解除条件，原告于2021年4月22日向被告发出律师函，解除双方之间签订的《建设工程施工合同》，被告对此并未提出异议，故原被告之间签订的《建设工程施工合同》已经解除，本院不再进行确认。关于原告杉鼎公司第二项诉讼请求，判令被告支付原告前期已完成工程的工程款及其他成本支出共计482108元并按照合同承担违约金，在审理中，根据原告的陈述以及提交的证据目录显示，原告要求的482108元包括三部分内容，第一部分为原告前期已经按照施工图纸完成的土方开挖、独立基础钢筋绑扎、拆装模板、混凝土浇筑、地梁施工作业、基础回填作业以及人工费、材料费、机械措施费等各项费用计198790.6元；第二部分为原告为完成案涉整体工程施工作业准备投入的临建费用、围挡费用、项目员工保险费用、差旅费等损失共计208240.04元，第三部分为原告要求的违约金。

关于原告诉讼请求第二项第一部分工程价款，本院认为，被告万贯公司理应按照约定支付相应的工程款，而不能仅凭目测等主观方面单方认为原告无法按期履约，原告在完成了地基等基础施工后，撤离现场，以实际行动表示不再履行合同，就已经完成的施工工程，原告有权要求被告支付相应的工程价款。但本案的问题是，原告撤离现场后，被告在原告已完成的地基工程及土方回填后，又与第三人签订相应的建设工程合同，第三人继续在原告完成地基的基础上进行了施工，并完成了整个大楼的主体工程。审理中，经查明双方对原告所完成工程量争议不大，即原告完成了土方开挖、独立基础钢筋绑扎、拆装模板、混凝土浇筑、地梁施工作业、基础回填作业等涉及大楼地基的作业并为继续施工作了其他准备工作，为第三人在此基础上继续施工奠定了基础。双方的争议焦点主要在于如何确定该部分的工程价款，双方对此争议较大。原告提交证据，并认为工程价款包括其单方计算的198790.6元及部分费用，被告辩称，原告完成工程量的价款，大致在一二十万左右，本案在调解过程中，被告同意支付的工程价款部分在十七八万元左右。本案涉案办公大楼主体已经完工，原告所施工的部分已经被覆盖，双方对工程总量基本不持异议，因此，原告申请对本案已完成的工程量进行鉴定，已无必要性，且申请鉴定，增加当事人的司法成本和诉累，故对原告的鉴定申请，本院不予准许。经过对原告提交的证据材料进行合计，原告计算的土方、钢材、水泥、模板、劳务结算款以及其他零工费、机械费、管理人员杂费等，数额相对较为合理。本院依据原告提交的相关票据，加上原告认为的使用自己仓库旧存物资的价值计算原告的工程价款。根据本案的特殊情况，该部分本院酌情予以认定，被告合计应当支付原告已经完成的工程量的工程价款为22万元。

关于原告诉讼请求第二项第二部分的损失208240.04元，本院认为，首先被告不能仅凭主观目测等方式认为原告不能按期履约，而拖延支付相应工程款。在原告完成了地基部分的施工后，被告拒付相应的工程款，导致原告撤离现场，并最终解除合同。原告为履行合同，进行了必要的前期准备，付出了相应的劳动，因合同解除产生的损失，被告应当予以适当赔偿。本案中，根据原告的陈述以及其提交的证据材料显示，原告在承包被告的建设工程之后，未能由原告公司自己进行施工，而将部分施工发包给了没有资质的个人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定了建设工程施工合同无效的法定情形，其中第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程合同无效。因此，本案原告未自己进行施工，而将承包的工程再次发包没有资质的第三人进行施工，其行为无效。但考虑到原告在本案中，确为准备继续施工付出了一定的人力、物力、财力，被告应当给予适当的赔偿。关于原告要求的该部分损失，本院根据原告提交的相关票据及费用明细清单，核算原告单方主张的损失金额为208195.04元。被告未按照合同的约定按期履行相应的工程款，造成合同解除，原告撤离现场，原告为履行合同客观上存在相应的损失，故原告要求损失合情合理，亦符合法律的规定。鉴于原被告双方对该部分损失金额争议较大，原告主张的部分建材由其库房直接拨付，具体金额未能列明，部分费用仅提供转账截图，未能提交合规发票，部分票据开具时间以及性质与施工内容无关，真实性和关联性存疑。根据原告提交的上述证据及计算金额，本院酌情认定由被告承担上述数额的40%，即83278.02元。

关于原告诉讼请求第二项第三部分违约金，原告在审理中并未明确提出违约金的具体数额，该项诉讼请求不明确，本院不予审理。

关于原告的第三项诉讼请求，要求返还临建设施、机械设备、办公机具等并赔偿因扣押上述设备的损失44300元。本院认为，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施。原告撤离施工现场后，遗留的相关设备及物资，原告并无证据证明系被告非法扣押导致，故原告要求损失，理由不当，本院不予支持；合同解除后，被告可将遗留在被告公司厂区的设备、物资等返还给原告。关于返还的具体物资，审理中，原告提交的物资清单，被告仅认可小铲车一辆、截断机一个、折弯机一个、小变电箱一个，被告应当将上述小铲车一辆、截断机一个、折弯机一个、小变电箱一个及其他物资一并返还给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条，第九十七条，第一百零七条，第二百八十四条，《最高人民法院(一)》第一条之规定，判决如下:

一、被告河南万贯实业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南杉鼎实业有限公司工程价款220000元；

二、被告河南万贯实业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告河南杉鼎实业有限公司损失83278.02元；

三、被告河南万贯实业有限公司于判决生效后十日内返还原告河南杉鼎实业有限公司小铲车一辆、截断机一个、折弯机一个、小变电箱一个及其他物资；

四、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费，减半收取4532元，保全费3152元，共计7684元，由被告河南万贯实业有限公司负担4427元，由原告河南杉鼎实业有限公司负担3257元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。

审判员　　杨晓峰

二〇二一年九月三十日

书记员　　伍晓飞