余庆县国有资产投资经营有限责任公司、成都广艺建筑声学工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）黔03民终2232号

上诉人余庆县国有资产投资经营有限责任公司（以下简称余庆国投公司）因与被上诉人成都广艺建筑声学工程有限公司（以下简称成都广艺公司）及原审第三人贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构皮滩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

余庆国投公司上诉请求：1.撤销贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初584号民事判决，发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。1.成都广艺公司是涉案工程的设计单位而非实际施工人，一审法院认定事实错误，判决支付工程款没有法律依据。第一，涉案工程经过招投标，中标单位是构皮滩公司，余庆国投公司与构皮滩公司签订建设工程施工合同，余庆国投公司与成都广艺公司之间没有合同，余庆国投公司不是合同相对人。第二，余庆国投公司支付给构皮滩公司的工程款，由构皮滩公司支付给了李应华个人，构皮滩公司没有将工程款支付给成都广艺公司，即使认定为挂靠，该工程的实际施工人也应该是李应华。2.原审法院委托工程造价咨询公司评估的内容不合法，涉案工程款应当按5093456元计算，而不能以鉴定评估价作为涉案工程的工程款。3.原审法院判决上诉人负担评估费和诉讼费不合法。案件受理费应按照败诉方承担，另外，涉案工程系固定综合单价，并无工程量增减，不需要进行评估，因此评估产生的费用应当由成都广艺公司负担。

成都广艺公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人的上诉不符合客观事实。1.成都广艺公司是实际施工人，有多次向余庆国投公司发出的备忘录作为证据，李应华系公司法定代表人，其收款行为代表公司。2.挂靠的目的是为了保证税收，构皮滩公司与余庆国投公司对此作出陈述，因此工程造价应当按照鉴定意见为准。3.一审法院按照调整后的市场价格来判决的，对此无异议。 构皮滩公司未提交书面答辩状。

成都广艺公司向一审法院起诉请求：要求被告余庆国投公司支付工程款3557419元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息。

一审法院认定事实：2017年，余庆国投公司拟建设余庆县体育健身中心工程（包括三个部分：建筑声学工程、中央空调和热水及地暖系统工程、智能安全系统工程）。为建筑声学工程的进行，被告余庆国投公司与余庆县文广局、余庆县发改局等部门组成询价采购小组，于2017年4月14日召集成都广艺公司及贵州鸿运创美外墙工程有限公司、重庆楚创装饰材料有限公司等3家声学材料经销商进行了询价。经询价小组讨论决定采用成都广艺公司提供的声学产品，并形成会议纪要。2017年5月25日，被告将该工程进行公开招标，构皮滩公司经竞标成为中标人（中标价为5093456元）。2017年6月10日，被告余庆国投公司与第三人构皮滩公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告余庆国投公司将余庆县体育健身中心工程中建筑声学工程部分发包给构皮滩公司施工。签订合同后，构皮滩公司发现该工程已有人（即原告）在实际施工，遂未组织人员及资金进场，也未与余庆国投公司协商解除施工合同。经成都广艺公司与余庆国投公司协商，2017年6月15日，成都广艺公司的法定代表人李应华与构皮滩公司签署了《内部承包承诺书》（落款时间写成2016年6月15日），约定成都广艺公司向构皮滩公司交纳管理费及场地税费。同时查明，2017年6月21日及7月6日，由构皮滩公司出具增值税发票后，余庆国投公司分两次共计拨付了3565419元工程款到构皮滩公司账户，构皮滩公司收到该款后，在扣除代缴的税费后，将工程款划转给成都广艺公司。同时查明，在余庆国投公司将该工程公开进行招标前，经余庆国投公司准许，成都广艺公司已于2017年3月组织人员进场进行施工。施工期间，成都广艺公司曾多次向被告发出电子邮件，要求签订施工合同及催收工程款，但双方一直未签订书面合同。该工程于2017年9月完工并经验收合格。工程完工后，成都广艺公司完善了相关工程结算资料后（报审工程款总价为7122838.75元），构皮滩公司加盖了公司印章后，将结算报告报送给余庆国投公司。余庆国投公司委托遵义市吴兰工程造价有限责任公司进行审核（送审金额为6665417元）。经审核，该工程审核结算价为4081450元。成都广艺公司不服，故该工程至今未进行竣工结算。2019年3月7日，成都广艺公司向原审法院提起诉讼，要求余庆国投公司支付工程款3557419元。审理中，成都广艺公司申请对工程价款进行评估。经原审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行评估，评估价格为6206747元。为此，成都广艺公司支付了60000元评估费。审理中，成都广艺公司变更诉讼请求为要求余庆国投公司支付2641328元工程款及利息。

一审法院认为，余庆国投公司与构皮滩公司签订了《建设工程施工合同》，因余庆国投公司在之前已将工程交由成都广艺公司实际施工，构皮滩公司发现后未投入人员及资金进行施工，故成都广艺公司是该工程的实际施工人。为便于工程款拨付，经构皮滩公司同意，由成都广艺公司法定代表人李应华以个人的名义向构皮滩公司出具了《内部承包承诺书》。同时，此后的工程款的拨付等，均是按照承诺书的约定操作，因此可以认定成都广艺公司与构皮滩公司之间系挂靠关系。故三方的关系为余庆国投公司是发包人，成都广艺公司是实际施工人，构皮滩公司是承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，案涉工程是由成都广艺公司实际施工完毕并经验收合格及交付使用，余庆国投公司作为该工程的发包方，应当在欠付工程款范围内支付工程款给实际施工人，故对成都广艺公司要求余庆国投公司支付工程款的请求，原审法院予以支持。关于余庆国投公司欠付工程价款数额的问题。本案在审理中，经成都广艺公司申请，原审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行评估。经评估，该工程的工程造价为6206747元。扣除余庆国投公司已支付了3565419元，故现尚欠2641328元未支付。关于成都广艺公司要求支付逾期利息的请求，因双方一直未进行竣工结算，对工程价款存在争议，无法确定工程价款的数额，故对成都广艺公司的这一请求，原审法院不予支持。审理中，经原审法院主持调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、由被告余庆县国有资产投资经营有限责任公司在本判决生效后十五日内支付给原告成都广艺建筑声学工程有限公司工程款2641328元；二、驳回原告成都广艺建筑声学工程有限公司的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27930元，减半收取13965元，评估费60000元，合计73695元（原告已预交77630元），由本院退还原告3665元，由被告余庆县国有资产投资经营有限责任公司负担73695元（在本判决生效后十五日内直接支付给原告）。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点为：1.涉案工程的实际施工人是否为成都广艺公司；2.涉案工程的评估内容及结论是否合法；3.诉讼费用、评估费用应如何分担。 关于焦点一。第一，虽然余庆国投公司与成都广艺公司之间没有签订建设工程施工合同,但双方就涉案工程形成了事实上的建设工程施工合同关系；构皮滩公司认可其与余庆国投公司之间的建设工程施工合同系倒签，且在原审庭审中明确陈述涉案工程不是其组织施工的，在中标时，涉案工程已由成都广艺公司基本完成施工，故成都广艺公司为本案工程的实际施工人，本院予以确认。第二，上诉人余庆国投公司支付给构皮滩公司的工程款，由构皮滩公司转支付给了李应华，而李应华是成都广艺公司的法定代表人，其行为代表成都广艺公司。因此，上诉人余庆国投公司关于涉案工程的实际施工人是李应华个人而不是成都广艺公司的上诉理由，本院不予采信。 关于焦点二。余庆国投公司认为鉴定机构只能依据招投标文件和与构皮滩公司签订的《建设工程施工合同》作为工程结算依据，不能以会议纪要作为结算依据。对此，由一审法院委托的鉴定机构所作的鉴定报告的计价依据与《建设工程施工合同》10.1条约定内容一致，一审认定的工程造价并未超出余庆国投公司的鉴定要求。关于会议纪要是否作为鉴定依据的问题。鉴定报告载明：主材定价依据是主材按照2017年4月14日询价会议纪要定价。本案中，余庆国投公司邀请相关部门于2014年4月14日开展询价，并形成的会议纪要，明确载明“明确场馆采用成都广艺公司提供的声学产品。其中……其余6项产品单价按附件3询价表（成都广艺公司的询价单）执行。”，该会议纪要和附件询价单3共同构成了《建设工程施工合同》的附件，应当作为鉴定依据。并且，《建设工程施工合同》本案系固定单价合同，合同协议书第四条和通用条款9.7.2条中已经明确了“不确定的非经招投标要求的材料部分”应当以“发包方的询价作为计算依据”，也就是应当按照工程发包方余庆国投公司的关于材料部分的询价作为结算依据。故余庆国投公司关于不认可会议纪要作为结算依据的主张，本院不予认可。 关于焦点三。根据诉讼费谁败诉谁负担的原则，余庆国投公司应当承担相应的诉讼费用。本案的评估费用60000元，应当由败诉方承担。基于上述事实及一审判决，余庆国投公司应当向成都广艺公司支付工程款2641328元，并作为败诉方承担相应的一审诉讼费用13965元（已减半），也应当一并承担评估费用，一审法院的判决符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院予以确认。 综上所述，余庆县国有资产投资经营有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，余庆国投公司与构皮滩公司签订《建设工程施工合同》第四条第1条中约定“根据中余财[2017]42号文件；五、以下材料单价：HW-25E空间吸声带（20mm厚）不含税暂定金额400元/㎡……因无参考依据需询价后进入结算”……通用条款9.7.2条“除专用合同条款另有约定外，对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定……：由发包方组织询价，询价结果为结算依据。”以及10.1条“本项目根据《贵州省建筑工程计价定额（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《黔建建通463号文》相关规定，据实结算。”

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27930元，由余庆县国有资产投资经营有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　康　龙 审判员　马天彬 审判员　陈　娜

法官助理邹波 书记员夏同英