***、广州杜湾电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终11778号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月19日，汉族，住湖南省东安县。

委托诉讼代理人：杨正平，湖南省东安县平和法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：广州杜湾电力工程有限公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路89号2205房。

法定代表人：陈伟胜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谭晓凤，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢春雁，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州杜湾电力工程有限公司（以下简称杜湾电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持***的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杜湾电力公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.杜湾电力公司在一审提交的证据《***（海警训练基地土建）》是杜湾电力公司当时承诺只要***签字后就会立即将证据上所列的工程款支付给***及不扣除质保金的情况下，***当时抱着“多得不如少得，少得不如现得”的心理，优惠了部分工程款。可是杜湾电力公司自食其言，至***起诉本案时仍未按双方的结算书支付***工程款，则***只好按实结算，即合同内工程总数353420元。***认为杜湾电力公司会立即给付工程款，当时优惠4000元，即合同内工程款349420元。合同以外另加外围周边水沟、护坡、地面混凝土工程款共42740元，当时***也优惠杜湾电力公司4740元，即38000元。然而，一审判决对于《***（海警训练基地土建）》上显示的数据未查清。一审法院未查清总数353420元、另增加外围38000元不含在内的一笔工程款、***对楼面进行隔热处理6050元，严重损害了***的合法权益。2.《***（海警训练基地土建）》“电房125×2000元=250000元”中的125是127更改的，250000元是254000元更改的，只有杜湾电力公司不更改时才能与353420元总数吻合，足以说明***在一审法庭调查时陈述的电房为127平方米是正确的。二、一审判决程序不合法。***因与杜湾电力公司对工程结算问题存在争议，***依法申请对涉案工程量及造价进行评估，可一审法院既不认定杜湾电力公司提交的证据4的事实，又不采纳***的评估申请，也不通知证人出庭作证，其程序明显违法，严重损害了***的合法权益。

杜湾电力公司答辩称，一、一审时杜湾电力公司已提供充足证据证明未拖欠***工程款，且多支付了工程款778.6元，剩余的质保金未到付款期限，因此***主张支付工程款及利息无任何事实与法律依据。但一审法院少核算部分已付款项，杜湾电力公司考虑金额不多，为了节约司法资源才没有提起上诉。二、***上诉状中事实和理由部分无任何根据，应采纳杜湾电力公司一审时的主张。1.双方工程款结算应按杜湾电力公司提交的《***（海警训练基地土建）》内容结算单。该单据上有***签名确认，且根据***一审庭审及上诉状内容，其对该结算单中的工程量、单价、已收取的费用、总款均予以确认。而***一审提交的《总工作量结算书》系其单方制作，并未经杜湾电力公司确认，且其中的“总包吴相钦”并非总包方人员或发包方人员，该份证据明显为伪造证据。2.***上诉状中部分说词极不属实。（1）双方口头约定的电房加宽部分工程款12000元已经计算在结算单内，故后续才在电房实际工程量127㎡中减少加宽的面积，改成125㎡，在总款中减去4000元，得出最终的工程款349420元，而非***所述的优惠4000元。（2）“另增加外围38000元，不含在内”从字迹和所写区域判断，也系***自己所写。当时情况是***找杜湾电力公司核对工程款，双方一起核实后，由杜湾电力公司的财务在该结算单上“由上至下”手写工程量并核算出工程款后让***签名。***签名后硬说有外围38000元，杜湾电力公司不认可，其便擅自书写在结算单上。退言之，如其所述的“外围”系双方约定的工程量，则核算应按结算单格式一项一项写入该清单内，而非另行写在下面。（3）一审法院已将杜湾电力公司提交的《***（海警训练基地土建）》结算单作为涉案工程款结算的依据，而非像***上诉状中所述未认定。因该结算单上就工程内容、工程量、工程单价等均有列明，且***已签名确认，故本案并无申请评估的必要。至于其所述证人未出庭作证的问题，其提供的证人先不论身份是否属实、是否具有利益关系，现场施工人员只负责施工，其也是不可能知悉发包项目范围等事宜的，因此无出庭必要，并且是否同意出庭也系法院自由裁量权范围，一审法院并无程序违法。3.至于***提及的所谓“电房周边水沟和护坡、地面混凝土工程、楼面隔热”的费用，与本案无关，该工程并非双方约定的工程范围。（1）双方系按照双方均有签名的《协议书》、图纸约定的施工范围进行施工，该《协议书》、图纸上并将上述工程约定在合同内；（2）双方约定的口头新增工程仅为电房加宽部分，约定的新增加建工程总价为12000元，该费用杜湾电力公司已全额支付。如***对《协议书》约定外的新增工程有异议，便不会在《***（海警训练基地土建）》“由上而下”已列明的工程量和工程总款下签名；（3）***未提供任何证据证明其实施了上述工程，也未能证明上述工程系杜湾电力公司发包或分包，还未提供有效证据证明上述工程量的单价、工程量等，因此其应承担举证不能的不利后果。同时，***伪造证据进行诉讼，恳请法院追究其相关法律责任。（4）据悉，***存在未经杜湾电力公司授权私自向发包方承揽工程的行为，但其私揽的工程是否为本案的争议工程杜湾电力公司不得而知。

***向一审法院起诉请求:杜湾电力公司立即支付工程款73521元及逾期付款利息（利息从起诉之日到清偿之日止按每日万分之一点七五计算）。

一审法院经审理查明：***无电气工程施工资质和建设工程施工资质。杜湾电力公司主张涉案工程为军事工程，不需办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，但未提交涉案工程经有关军事主管部门批准建设的相关证据。

2017年12月6日，***（乙方）和杜湾电力公司（甲方）签订《协议书》，约定双方就办理“广东海警卫星地面站系统电力扩容工程(新建1250KVA专变工程)”土建施工一事签订本协议，条款如下：第一条施工内容：乙方按甲方提供的图纸进行电房施工，乙方在本合同工程承包范围内包工包料，保质保量，包施工期限、包施工安全，包地基地梁，包含内容为电房土建部分、电房电气照明及插座部分、电房风机及电房接地网，电房门、电房内盖板及灯具，外电缆坑及防盗盖板，电房天面及外墙防水工程。第二条合同条款：本合同价款为人民币：按电房楼面面积2000元每平方米结算（采用小的灰砂砖），外电缆坑460元每平方米结算。第三条付款方式：盖好楼面完成后支付乙方40%工程款，保质金为合同价款的5%，两年后无息支付。第四条施工工期：从今起至2018年1月26日完工。第五条工程质量：乙方按甲方提供的图纸及国家规范及验收规范（GB5020A-2002）等行业准表。第六条:甲、乙双方未经对方同意，不得随意变更或终止本协议，如一方发生上述行为，给另一方造成损失的应承当的赔偿责任。第七条：本协议有效期自签订之日起手工完成，甲方支付一方所有工程款为止。第八条：员工要购买工伤险。

***确认杜湾电力公司提交的名为“***（海警训练基地土建）”的对账单下方“包括代购材料费已收328689”以及“***”的签名和日期“2018、8、20号”均为其所写，“总数￥353420.00”及其以上的内容为杜湾电力公司所写。该对账单上列明的部分工程量和工程款为：“重做井电层加宽另补”12000元，六孔管道66米×460元=30360元，2孔管道101米×260元=26260元，六板沙井3座×5000元=15000元，八板沙井1座×6000元=6000元，九板沙井1座×7500元=7500元，“围墙电杆柱子（最后一个沙井）”3米×60厘米×60米=3.6平方×700元=2300元。该对账单上电房的工程量和工程款为“125×2000元=250000.00”，***主张电房的建筑面积为127.6平方米，为了跟杜湾电力公司结算，才自愿减少2平方米；外围工程少算5000元，楼面隔热6050元没有计算在内，六板沙井少算2600元，两孔管道应按460元/米计算，围墙电杆柱子应按1000元/米计算，确认电房和六孔管道的价格；确认其已收工程款包括代购材料费在内共计328689元；***不确认该对账单右下方“总数￥353420.00”以下的手写内容，主张“另增加外围38000元不含在内”、“保质金￥17471.00”不是其所写，认为双方已经口头变更了保质金的约定，杜湾电力公司2018年8月20日支付全部款项，***给予杜湾电力公司结算优惠，杜湾电力公司不扣除***的保质金。杜湾电力公司主张双方没有就保质金进行口头约定。

关于涉案工程的竣工验收。杜湾电力公司提交的涉案工程竣工图上标注的编制日期为2018年8月30日。***主张涉案工程在2018年3月15日已经竣工验收完毕，没有出具竣工验收报告和完工验收报告，***做好后就交给杜湾电力公司，杜湾电力公司负责竣工验收，不需要***管，同年5月7日杜湾电力公司已经通电使用涉案工程。杜湾电力公司主张涉案工程没有竣工验收，由于***对涉案工程不熟悉，2018年6月份，***认为已完工，擅自离场，后续的工程施工工作由杜湾电力公司完成，在2018年8月份才施工完毕，***未向杜湾电力公司提交任何完工资料，也未通知杜湾电力公司对涉案工程进行竣工验收，涉案工程在2018年8月左右开始使用，但不记得具体的实际使用时间。

上述事实，有***提交的协议书、杜湾电力公司提交的土建平面布置图、竣工图、广东海警卫生地面站系统电力扩容工程总工程量结算单、名为“***（海警训练基地土建）”对账单、支付证明单、业务回单、网上转账记录截图以及双方当事人的陈述等证据证实。上述证据经过一审庭审举证、质证，一审法院予以采信。

一审法院认为，因本案属于建设工程施工合同纠纷案件，***无建设工程和电气工程的施工资质，杜湾电力公司未提交涉案工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证或者经有关军事主管部门批准建设的相关文件，故双方当事人就涉案工程签订的建设工程施工协议书违反法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，双方应当互相返还因该无效合同所取得的利益。根据建设工程施工合同的性质，***已经在涉案工程中实施了施工行为，且将涉案工程基本施工完毕，杜湾电力公司在涉案工程未经双方竣工验收即擅自使用该工程，应当按照***实际完成的工程量向***支付工程款。

关于工程款。1.***确认杜湾电力公司提交的名为“***（海警训练基地土建）”对账单上“总数￥353420.00”及以上的内容为杜湾电力公司所写，并确认其在该内容的左下方签署“包括代购材料费已收328689”的意见并签名、签时间，从***的上述签名和签署意见的情况以及书写惯例，***在该对账单上签名和签署的意见即是对其签名位置以上内容的确认，即***确认了该单上各项工程内容、工程量、单价和工程款金额，该对账单可以作为双方进行结算的基础，在双方当事人没有实际进行结算的情况下，一审法院采信该对账单作为双方当事人就涉案工程的工程内容、工程量、单价和工程款结算的依据。2.涉案工程的工程款为：电房250000元，重做井电房加宽12000元，六孔管道30360元，二孔管道26260元，六板沙井15000元，八板沙井6000元，九板沙井7500元，围墙电杆柱子（最后一个井）2300元，上述工程款总额为349420元；关于***主张的电房工程量、外围工程未计算、少计算了部分工程的单价等意见，因***未提交相关证据证实其施工的电房、外围工程的实际工程量，也未提交证据证实少计算单价的工程的实际单价，且在双方签订的合同条款中没有就外围工程的相关内容和价格作出约定，故***应承担举证不能的责任，其上述主张一审法院不予采信。3.质量保证金，按照建设工程付款条件的惯例，工程款中应当暂扣一定比例的质量保证金作为工程质量的担保，因双方当事人签订的协议书无效，故质量保证金的标准和支付时间参照合同约定的“保质金为合同价款的5%，两年后无息支付”，本案的质量保证金应为17471元，在质量保证金未达到支付条件和支付时间前，应在应付工程款中暂扣；按照建筑行业的惯例，从涉案工程经竣工验收之日起计算质量保证期间，质量保证金的支付时间参照双方的约定，杜湾电力公司应在竣工验收合格二年后无息向***支付；因涉案工程未在合同约定的施工期间完成竣工验收，双方当事人未提交竣工验收报告证实涉案工程的竣工验收时间，且陈述的竣工验收时间不一致，一审法院采信杜湾电力公司提交的竣工图上的编制时间2018年8月30日作为涉案工程的实际竣工验收时间；根据上述竣工验收时间，质量保证金未到支付时间，应当在杜湾电力公司应付工程款中扣除；在支付条件满足后，***可另行向杜湾电力公司主张。5.杜湾电力公司实际应付工程款，扣除质量保证金和***已经收取的工程款328689元，杜湾电力公司实际应付的工程款为3260元。

关于工程款的利息，杜湾电力公司在涉案工程竣工验收后应当按照***实际完成的工程量向***支付扣除质量保证金后的其他工程款，但杜湾电力公司一直未支付剩余的工程款，***主张从起诉日即2018年11月23日起至实际支付之日止的工程款利息，于法有据，但***主张的利息标准无法律依据，***的工程款利息依法应以上述应付工程款3260元为本金、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月23日起计算至实际付清工程款之日止。

关于双方当事人提交的其他证据。因杜湾电力公司提交的协议书上第二条的结尾处手写标注的“（注：8孔管）”在***提交协议书上无该标注内容，且手写内容在双方当事人分别提交的协议书上均有标注，故一审法院依法采纳***提交的协议书作为本案的证据。对于双方当事人提交的其他证据，因对方当事人不予确认，且无其他证据予互相印证，或与本案无关联，故依法不采信。

关于***提出对涉案工程的工程量进行评估的申请，根据双方当事人提交的证据，双方当事人在2018年8月20日已就涉案工程的工程量和工程款进行对账确认，故不需要对涉案工程量进行评估，***提出的评估申请不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杜湾电力公司于一审判决生效之日起十日内向***支付工程款3260元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月23日起计至实际清偿之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1638元，由***负担1565元，杜湾电力公司负担73元。

二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

二审期间，***提交评估申请，请求对涉案工程造价进行评估。及证人出庭作证申请，请求对涉案工程量情况进行证明。同时，***还提交了微信聊天记录。

本院认为，对于涉案工程的造价是否已经双方结算，杜湾电力公司提交了“***（海警训练基地土建）”的对账单。而根据***在上诉状的陈述称合同内工程总数为353420元，后优惠4000元即合同内工程款为349420元。而该陈述意见正好与上述对账单载明的内容相吻合，故该对账单可作为双方已对涉案工程进行了结算的依据。现***以对方未能按该对账单支付款项，就应按实结算，明显违背诚实信用原则，本院对此不予采纳。至于***上诉称增加的外围工程款的问题，因双方在涉案协议书中没有就外围工程的相关内容和价格作出约定，且***未举证证明其实际进行了外围工程的施工，故其请求支付该部分的款项缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持其该主张并无不当，本院予以维持。对于***二审提交的证人申请，因工程量的确定并不能改变双方对工程造价已经结算的事实，故其证人出庭作证的事项于本案的处理无实际意义，故本院不予准许。至于***二审提交的微信聊天记录，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于“二审程序中新的证据”的情形，故本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故***上诉称一审法院未对工程造价进行评估程序违法依据不足，本院不予支持。本院对***二审提交的评估申请亦不予准许。

综上所述，上诉人***的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1557元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年八月二十一日

书记员　何美婷

林丽敏