某某（上海）电力检修有限责任公司与上海青浦某某建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终1852号

上诉人（原审被告）：**（上海）电力检修有限责任公司，住所地上海市宝山区盛石路270号。

法定代表人：张茂义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄吉，北京大成（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹鹏飞，北京大成（南通）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：上海青浦**建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区**镇泸青平公路3398号1幢2层M区264室。

法定代表人：王卫强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1961年6月9日出生，汉族，住上海市金山区。

被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司），住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。

法定代表人：魏光民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡泉，该公司员工。

上诉人**（上海）电力检修有限责任公司（以下简称**上海公司）因与被上诉人上海青浦**建筑工程有限公司（以下简称上海**公司）、**、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称江苏盛谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2017）苏1081民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上海公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第四项，改判**上海公司对本案不承担连带责任，不承担诉讼费，或发回重审；2.上诉费用由上海**公司、**、江苏盛谐公司承担。事实和理由：1.一审判决认定上海东方电力工程安装公司（以下简称上海东方公司）支付江苏中盛建设集团有限公司（以下简称江苏中盛公司）工程款3080500元，支付给江苏中盛公司的关联公司819500元，系认定事实错误。**上海公司提供的付款凭证能够证明直接支付给江苏中盛公司的工程款为190万元，支付给江苏中盛公司的关联公司为2090500元，总额为3990500元。2.一审对于**上海公司支付给江苏中盛公司关联公司的款项不认定为支付案涉合同的工程款，不符合客观事实。虽然**上海公司并未提供收款单位关于代收款说明，但是**上海公司提供了2014年7月23日江苏中盛公司的《请款申请》和《承诺书》，江苏中盛公司在请款申请中明确申请将付款比例调整到工程完工支付90%，并提出了具体要求，要求上海东方公司提前支付100万元。则根据江苏中盛公司要求的100万以及支付给其关联公司的2090500元，当时的合同总价为340万元，所付款加上支付关联公司的款项共计占合同总价340万元的90%。也就是说江苏中盛公司是认可其收到上述合同的工程款。根据汇款凭证和江苏中盛公司的请款申请，形成了一个完整的证据链，上海东方公司支付给江苏中盛公司关联公司的2090500元就是案涉工程款。另，根据江苏中盛公司以及江苏中盛公司五分公司的告知书可以看到江苏中盛公司二分公司注销后的全部业务由五分公司承担，可见2014年7月28日支付至二分公司的100万是在江苏中盛公司提出请款申请后支付的，在二分公司注销后，业务由五分公司接管，因此2017年3月和6月上海东方公司分别支付的两笔款项就支付到了五分公司。可见，**上海公司举证的全部付款均是案涉工程项下的款项，**上海公司已经足额支付。3.一审判决部分事实认定不清。（1）一审未查明江苏中盛公司和**之间的关系，直接认定**无权转包和客观事实不一致。本案中，实际施工人均是以江苏中盛公司的名义向上海东方公司履行合同义务。**或者上海**公司承包的工程实际均得到了江苏中盛公司的认可，而非**上海公司的认可。依据上海**公司的陈述，其是承接了**的工程，如果**是江苏中盛公司的工作人员，则基于江苏中盛公司的认可行为，**和上海**公司之间的合同显然应该约束于江苏中盛公司；如果**仅仅是江苏中盛公司的一个分包人，则江苏中盛公司和**之间的分包合同无效，**和上海**公司之间的分包合同无效，江苏中盛公司在本案中应当承担发包人的相关责任。（2）一审对上海东方公司签发的《工程签证单》，认为是针对上海**公司作出的，和客观事实不吻合。上海东方公司签发的《工程签证单》是针对江苏中盛公司作出的确认工程变更量的说明。**上海公司直至工程竣工后，上海**公司向**上海公司主张工程款时，方知晓施工人王顺欢实际从**处分包工程，并非江苏中盛公司员工。4.上海**公司在施工过程中以江苏中盛公司名义组织施工，在竣工后因为向合同相对人索要工程款不得而向**上海公司主张工程款，此时**上海公司才知晓相关情况。而且上海**公司和**签署合同时，并无将双方形成的工程分包的合意告知**上海公司的意图。综上，**上海公司将总承包合同的土建部分分包给江苏中盛公司，符合法律规定，该合同合法有效。江苏中盛公司在承揽工程后将相关工程予以分包，是江苏中盛公司违反合同的行为。**上海公司已经依照合同约定向江苏中盛公司付清全部工程款，不应当为无效合同发包人未支付工程款再行承担责任。一审判决认定**上海公司未付清工程款为事实认定错误，应当予以改判或发回重审。

上海**公司辩称，1.一审法院认定事实正确，关于一审法院认定的**上海公司已付工程款数额，所有的付款中应当或至少819500元款项支付给了江苏中盛公司关联公司，不能证明**上海公司已经支付了案涉工程的全部工程款。2.关于付款的指令，必须有明确代收指令和授权，在没有授权的情况下，又缺乏江苏中盛公司的申请，相关的申请单也没有落款及江苏中盛公司公章，因此不能证明江苏中盛公司申请通过案外人给付工程款。**上海公司主张江苏中盛公司认可收到相关款项，该主张由于缺乏充分的证据，所以不能成立。**上海公司主张其付款是经过授权或者依指令，依据不足。关于**上海公司的告知书，没有异议，但只是证明江苏中盛公司确实收到190万，不能证明**上海公司给付案外人的工程款就是案涉工程的工程款。一审法院依据证据充分，认定事实清楚，**上海公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

江苏盛谐公司、**未发表答辩意见。

上海**公司向一审法院起诉请求：1.判令**于2014年5月22日签订的《施工协议书》无效；2.判令**向上海**公司支付所欠工程款人民币1537037.32元；3.判令**向上海**公司支付为其垫付的人工工资150000元；4.判令**向上海**公司支付逾期利息人民币548322.25元（以1687037.32元为基数，自2014年10月31日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起暂计至2020年5月31日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.江苏盛谐公司、**上海公司对**在第一、第二、第三诉讼请求中应履行的支付义务承担连带责任；6.判令江苏盛谐公司、**上海公司、**承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2013年4月，扬州化工产业投资发展有限公司（以下简称扬州化工公司）与上海东方公司等单位签订扬州化学工业园区一期供电中心项目一期锅炉建设工程总承包合同，约定由上海东方公司等单位进行相关工程的承包施工。2013年10月30日，上海东方公司与江苏中盛公司签订意向书，约定由上海东方公司将扬州化工园区供热中心一期土建工程委任给江苏中盛公司完成，工程造价3400000元（包干价），后变更为结算总价3900000元。其后双方又签订了《建设工程施工专业分包合同》。

2014年5月22日，上海**公司的现场负责人王顺欢与**签订《施工协议书》1份，协议约定由**将扬州化学工业园区一期供电中心项目中未完成的道路以及给排水工程转给上海**公司施工，工作量清单约1200000元（暂估）由上海**公司接手完成全部道路以及给排水工程，施工中无工程款支付，工程结束后按照完成实际工作量由双方确认报总包公司，由江苏中盛公司接总包上海东方公司工程款到账，负责支付给上海**公司负责人王顺欢。由于原**的人员在场，由上海**公司接手现场时代为支付原**人员的人工工资，支付金额不在本协议内，**另行按实际代付金额出具借款依据等。协议签订后，**将施工图纸交给上海**公司，上海**公司根据《施工协议书》以及图纸于2014年5月29日进行施工。2014年5月28日，上海**公司支付给**150000元人员工资垫付款。施工中，上海**公司组织了施工人员、机器设备等，购买了相关工程材料，同时施工中产生了一定量的增加项目，原上海东方公司签订《工程签证单》，确认变更量。工程于2014年8月30日通过验收。其后至今上海**公司向江苏盛谐公司、**上海公司、**主张工程款未果。该案在审理过程中，经上海**公司申请，经一审法院委托，2020年1月17日，经过司法审计，江苏中鑫项目管理有限公司出具了工程造价咨询报告书，确定工程造价为1537037.32元。

一审法院另查明，原江苏中盛公司于2016年12月6日变更登记为江苏盛谐公司；原上海东方公司已于2019年12月6日被市场监督管理部门批准准予注销登记。原上海东方公司清算报告明确：清算后，上海东方公司若有已知合同未了债权、债务，全部由**上海公司享有或承担。

一审法院认为，2013年4月，扬州化工公司与上海东方公司等单位签订的扬州化学工业园区一期供电中心项目一期锅炉建设工程总承包合同以及上海东方公司与江苏中盛公司于2013年10月30日的签订意向书以及《建设工程施工专业分包合同》合法有效。2014年5月22日，上海**公司的现场负责人王顺欢与**签订《施工协议书》，约定**将其承包的扬州化学工业园区一期供电中心项目中未完成的道路以及给排水工程转包给上海**公司施工，由于**无权代表江苏中盛公司，其转包行为无效。该案中，上海**公司作为实际施工人组织工程施工，该工程经验收，符合要求。**应履行上海**公司为其所垫付人员工资以及给付所欠上海**公司工程款的义务；原上海东方公司作为该工程总承包人，应在所欠工程价款范围内承担连带责任，原上海东方公司已于2019年12月6日被市场监督管理部门批准准予注销登记，公司清算报告明确清算后，上海东方公司若有已知合同未了债权、债务，全部由**上海公司享有或承担，故**上海公司应承担相应责任；江苏盛谐公司（原江苏中盛公司）作为工程分包人，由于其与**之间并无转包合同，亦无给付上海**公司工程款的合同义务，故江苏盛谐公司依法不承担责任；**上海公司关于其已经将全部工程款给付江苏盛谐公司，因此对上海**公司不存在连带给付责任的辩解意见，其提供了付款凭证、付款申请等证据，结合相关证据，一审法院确认其已支付给原江苏中盛公司涉案工程款3080500元，尚有819500元由于其提供的证据均系其给付江苏中盛公司相关关联公司的款项，不能证明已经全部给付该案涉案工程款的事实。**上海公司应在其欠付建设工程价款范围内对上海**公司承担相应责任。**、江苏盛谐公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认**与上海青浦**建筑工程有限公司现场负责人王顺欢于2014年5月22日签订的施工协议书无效；二、**于判决生效之日起30日内给付上海青浦**建筑工程有限公司所欠工程垫付款150000元；三、**于判决生效之日起30日内给付上海青浦**建筑工程有限公司所欠工程款1537037.32元并支付给上海青浦**建筑工程有限公司逾期利息548322.25元，计2085359.57元；四、**（上海）电力检修有限责任公司对上述款项在所欠工程款819500元范围内以及逾期利息承担连带清偿责任（逾期利息以819500元基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至2020年5月31日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回上海青浦**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28312元、鉴定费29600元、公告费900元，合计58812元，由**负担。

二审期间，**上海公司围绕其上诉请求，向本院提交了下列证据：1.结算委托书；2.工程费用付款通知单；3.付款凭证；4.发票一组。2014年7月23日两张50万的发票以及2017年3月29日总额为2990500元的发票。用以证明**上海公司支付工程款时就与江苏中盛公司对过账，合同明确约定工程款是390万，但江苏中盛公司最终开具发票的金额是399万元。其中包含**上海公司应承担的工程款税金，因此**上海公司已经全额付清案涉工程的工程款。

上海**公司经质证认为，1.关于证据1，真实性没有异议，但与本案二审争议无关。江苏中盛公司委托其二分公司收款，一审判决对委托二分公司收款款项是认可的，二分公司没有后续授权内容，仅能证明江苏中盛公司委托其二分公司进行结算，但是没有后续材料，**上海公司也未能提交相关证据，不能达到**上海公司的证明目的。2.关于证据2，没有异议，但与本案争议无关。3.关于证据3，对真实性不予认可，无法确定该证据形成的真实状态，是**上海公司单方制作的。4.关于证据4，发票形式是真实的，其中100万元的发票没有异议。但是先开票和后开票只是完成了开票义务，并不能当然证明开票人已经支付款项，还应审查付款人有无将款项付至有权收款的公司。**上海公司没有提交指令案外人收款的证据，故不能证明**上海公司已经完成了案涉工程的全部工程款的付款义务。

本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。

本案的二审争议焦点：1.**上海公司是否应在欠付江苏盛谐公司的工程款范围内对上海**公司承担连带责任？2.**上海公司是否己全额支付江苏盛谐公司涉案工程款？

本院认为，当事人之间民事权利义务关系的确定，有约定的依约定，没有约定的依法定；法律明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，2013年4月，扬州化工公司与原上海东方公司等单位签订扬州化学工业园区一期供电中心项目一期锅炉建设工程总承包合同，约定由上海东方公司等单位进行相关工程的承包施工。上海东方公司又将案涉工程中的土建工程分包给江苏中盛公司，而上海**公司系依据其与**签订的《施工协议书》承包案涉工程中未完成的道路以及给排水工程。至于江苏中盛公司与**之间的法律关系，目前无法认定。

关于争议焦1，本院认为，上海东方公司系案涉建设工程的总承包人之一，而非建设工程的发包人。根据合同相对性原则，双方之间的权利义务关系应当根据双方的协议确定；突破合同相对性原则，必须有法律或者司法解释的明确规定。故上海**公司以实际施工人身份，要求**上海公司（原上海东方公司）在欠付工程款范围内承担连带责任，既无合同约定，也没有法律规定，应不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，**上海公司提供的付款凭证、付款申请、发票等证据，能够证明上海东方公司已经给付江苏中盛公司及其关联公司工程款3990500元，上海东方公司不欠付工程款。上海**公司主张上海东方公司给付江苏中盛公司关联公司的工程款，并非系给付案涉工程的工程款，但上海**公司对自己的主张却未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，**上海公司的上诉请求成立，依法应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省仪征市人民法院（2017）苏1081民初5258号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分；

二、撤销江苏省仪征市人民法院（2017）苏1081民初5258号民事判决第四项、第五项；

三、驳回上海青浦**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费28312元、公告费300元，由上海青浦**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆开存

审 判 员　叶　露

审 判 员　孙建瑢

二〇二一年七月二十九日

法官助理　唐宏杰

书 记 员　朱爱娟