广西坤汇商贸有限公司、广西桂物爆破工程有限公司河池分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终712号

上诉人（一审本诉被告，一审反诉原告）：广西坤汇商贸有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区秀厢大道32号恒大新城风林阁4栋6单元306号。统一社会信用代码：91450107348563613N（1-1）。

法定代表人：李泉江。

委托诉讼代理人：王琳，广西宏之贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨佳佳，广西宏之贵律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告，一审反诉被告）：广西桂物爆破工程有限公司河池分公司。营业场所：广西河池市金城江区桥卜社区一组。统一社会信用代码：914512003101547501。

负责人:刘荣礼，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐周，广西金城江律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告，一审反诉被告）：广西桂物爆破工程有限公司。住所地：广西南宁市邕宁区龙岗大道21号广西现代物流产业孵化中心18楼。统一社会信用代码：91450100682115584Q（1-1）。

法定代表人：吴香善，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗厚华，广西通诚律师事务所律师。

一审第三人：广西誉升锗业高新技术有限公司，住所地：广西河池市城东大道南侧锦城国际第1栋第3层。统一社会信用代码：91451200MA5KD8K209。

法定代表人：袁源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘晓萍，女，瑶族，1986年3月15日出生，住广西河池市金城江区百旺路19号锦城国际5栋2501号房系该公司员工。

上诉人广西坤汇商贸有限公司（下称坤汇公司）因与被上诉人广西桂物爆破工程有限公司（下称桂物公司）、广西桂物爆破工程有限公司河池分公司（下称桂物河池分公司）、一审第三人广西誉升锗业高新技术有限公司（下称誉升公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人坤汇公司上诉请求撤销一审判决，并改判：1、坤汇公司只应支付给桂物河池分公司工程款2380453.10元；2、桂物河池分公司应当返还给坤汇公司垫付的油费1450025元及资金占用费86518元。事实和理由：一、2019年12月18日，坤汇公司的测量员唐嗣轲向桂物河池分公司的法定代表人刘荣礼发送微信，说明坤汇公司已自行完成涉案工程的石方量101208.1m3。2020年1月11日，坤汇公司与桂物河池分公司补充签订《土方承包施工补充协议书》（下称《补充协议》），该协议明确：在桂物河池分公司对涉案工程的10万m3石方进行爆破后，由坤汇公司自行组织机械对该爆破的石方进行解小、清运。坤汇公司按3元/m3向桂物河池分公司支付爆破费用。该《补充协议》反映了坤汇公司自行组织机械对涉案工程的10万m3石方进行解小、清运。桂物河池分公司称该坤汇公司没有根照《补充协议》约定对10万ｍ3的石方进行解小、清运，但并没有向法庭提交其完成涉案工程362177.1ｍ3的石方进行解小、清运的证据，故应承担举证不能的责任。在本案中，誉升公司委托河池市恒瑞测绘有限公司（下称恒瑞公司）测量确认涉案工程的石方为317199.1ｍ3，上一施工队未解小、清运的石方为44978ｍ3，合计为362177.1ｍ3。扣减坤汇公司自行施工完成的10万ｍ3石方，实际上，桂物河池分公司完成爆破、解小、清运的石方为262177.1ｍ3（317199.1ｍ3-10万ｍ3），按照20元／ｍ3计算，坤汇公司应支付的价款为5243542元。另外，桂物河池分公司为坤汇公司完成爆破的石方量为10万ｍ3，按照3元／ｍ3计算，坤汇公司应支付的价款为30万元。据此，坤汇公司应支付给桂物河池分公司的工程价款为5543542元（5243542元＋30万元）。二、坤汇公司与桂物河池分公司签订的《爆破作业和技术服务承包合同》（下称《爆破承包合同》）约定：坤汇公司按照20元／ｍ3向桂物河池分公司支付爆破、解小、装卸运输石方的价格，这是双方合同约定的包干价格。吴某是坤汇公司在涉案工程的现场负责人，吴某仅在签证单签字，并没有在附件（即：收据、出库单）签字。且吴某签字的签证单也仅是誉升公司与坤汇公司进行结算的依据，与桂物河池分公司无关。在本案中，一审判决根据桂物河池分公司提供的签证单附件，确认坤汇公司向桂物河池分公司支付台班费、石方超距离运输费、清理333、337平台挡土墙基础废方费等没有事实和法律依据。三、2020年3月，三元公司为涉案工程开挖土方4225ｍ3，坤汇公司已出具《承诺书》承诺在业主结算工程款之后向三元公司支付该4225ｍ3土方工程款。该4225ｍ3土方的工程不是桂物河池分公司完成，桂物河池分公司要求坤汇公司向该公司支付三元公司开挖4225ｍ3土方的工程款没有法律依据。四、在涉案工程履行过程中，因桂物河池分公司在涉案工程的施工中资金周转紧张，且已不能支撑工程进度。坤汇公司为了按时完成工期而向桂物河池分公司预支工程款。因此，坤汇公司向桂物河池发公司预支工程款不能视为上诉人与桂物河池分公司对合同的变更。一审判决认为坤汇公司在桂物河池分公司未开具工程款发票的情况下向其支付了部分工程款，说明双方在履行合同过程中不再以开具发票作为支付工程款先决条件是错误的。至于增值税发票的损失的问题。坤汇公司与桂物河池分公司签订的合同明确：在支付工程款前，桂物河池分公司要开具可抵扣建筑施工增值税专项发票（发票开票率按3%税率执行）。坤汇公司已向桂物河池分公司支付1553375元工程款，在坤汇公司支付工程款之前，本可以用已缴税的发票抵扣部分款项。由于桂物河池分公司没有向坤汇公司开具可抵扣部分款项的发票，该行为给坤汇公司造成相应的税费损失。五、坤汇公司与桂物河池分公司对涉案工程款没有进行最终结算，在双方尚未明确具体工程款的情况下，桂物河池分公司主张坤汇公司承担拖延支付工程款利息没有法律依据。另外，由于桂物河池分公司未与坤汇公司结算工程款就向法院诉讼，并申请财产保全，该行为导致坤汇公司无法向桂物河池分公司支付剩余的工程款。六、坤汇公司在庭审中提供的垫付油费的统计表、支付油费的凭证、李泉江与供油商购油的微信截图、微信转账记录、运输司机出具的油款垫付情况说明、刘荣礼与吴某的微信截图、证人廖某、梁某1、梁某2的证言、刘荣礼的机手在机械用油后签字的《送货单》等，上述证据已形成完整的证据链，可以证明坤汇公司在涉案工程中为桂物河池分公司的施工车辆垫资加油，共计垫付油费1450025元。另外，一审法院漏审坤汇公司为桂物河池分公司垫付的石方施工费13356元、石方运费11159.10元、集装箱租金7080元、集装箱爆破损失费5550元，水电费4213.4元、垫付上一施工队爆破费用13万元，共计1621383.50元。综上，坤汇公司应支付给桂物河池分公司的工程款为5555211.60元，为桂物河池分公司垫付油费及其他费用为1621383.50元，已支付给桂物河池分公司工程款1553375元，坤汇公司尚欠桂物河池分公司的工程款余款2380451.10元（5555211.60元-1621383.50元-1553375元）。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，并支持坤汇公司的上诉请求。

被上诉人桂物公司及桂物河池分公司辩称：一、2020年1月11日，坤汇公司与桂物河池分公司签订《补充协议》，在该协议签订后，坤汇公司并没有根据约定完成涉案工程10万m3石方的解小、清运工作。涉案工程所有石方的爆破、解小、清运都是桂物河池分公司自行施工完成。坤汇公司称其在签订《补充协议》之前已完成10万m3石方的解小、清运，但并没有提供证据予以证明，故应承担举证不能的后果。二、关于台班费问题。桂物河池分公司的卡特320D挖掘机在硫磺地爆破石头，台班费为87500元；桂物河池分公司的卡特349挖掘机开挖风化石，台班费为74250元；被上诉人的炮头打333、337平台，台班费为18402元；桂物河池分公司的320D挖掘机开挖337平台挡土墙基础、333平台道路基础，台班费为4977.6元。上述事实有坤汇公司、誉升公司和桂物河池分公司工作人员在附件（收据）上共同签字，共计确认台班费为185129.60元。关于超距离运输费的问题。桂物河池分公司根据坤汇公司的要求，在工程施工期间进行超距离运输3933车，按照10元/车计算，坤汇公司应支付给被上诉人超距离运输费39330元。该事实有坤汇公司工作人员在石方超距离运输工单和附件单签字确认。关于清理平台的劳务费问题。桂物河池分公司清理333、337平台挡土墙的施工劳务单有坤汇公司工作人员在附件单上签字，可以确认坤汇公司应支付清理平台土墙劳务费25882.40元。三、2020年4月30日，坤汇公司向三元公司出具《承诺书》，承诺待结算后将此方量工程款支付给三元公司。2020年9月7日，三元公司向被上诉人出具《土石方工程施工说明》，该其内容明确被上诉人对该4225m3土方工程款享有权利，坤汇公司应将三元公司开挖4225m3土方的工程款38025元支付给桂物河池分公司。四、在涉案《承包合同》中，坤汇公司与被桂物河池分公司虽然约定：坤汇公司每次支付工程款前，桂物河池分公司应向坤汇公司提交相应工程款的可抵扣建筑施工增值税专项发票。如因桂物河池分公司不能提交，坤汇公司有权推迟付款，并不视为坤汇公司违约。但在桂物河池分公司没有开具建筑施工增值税专项发票的情况下，坤汇公司已先后八次向桂物河池分公司支付工程款1553375元，这说明双方在履行合同过程中变更了合同约定，双方不再以开具发票作为支付工程款的先决条件。另外，坤汇公司没有证据说明桂物河池分公司未先开具发票而领取工程款会给其造成经济损失。五、坤汇公司是否为被上诉人垫付油费的问题。根据相关法律的规定，当事人对自己的主张应提出证据证明。坤汇公司称其为桂物河池分公司在工程施工中的车辆垫付油费，但并没有提供证据证明，一审判决不支持坤汇公司垫付油费的主张是正确的。六、一审判决已认定坤汇公司应支付的工程款扣减已支付的工程款1553375元和应支付给前承包方的工程款13万元，本案不存在漏审“上一工程队”的13万元工程款的问题。另外，坤汇公司主张的石方运费11159.1元、石方施工费13356元、集装箱租金7080元、集装箱爆破损失费5550元、水电费4213.4元，上述费用与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

一审第三人誉升公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。

桂物河池分公司向一审法院起诉请求：1、判令坤汇公司支付工程款及相关费用共计6417334.13元，由誉升公司从冻结款项中支付给桂物河池分公司，不足部分由坤汇公司支付；2、本案诉讼费、财产保全费（包括保函费）、律师费由坤汇公司承担。

坤汇公司向一审法院反诉请求：1、判令桂物河池分公司返还坤汇公司垫付施工的油费1450025元及资金占用费86518元；2、判令桂物河池分公司出具5543542元的建筑工程施工增值税专用发票给坤汇公司，并赔偿坤汇公司增值税发票税费损失166306.26元；3、判令桂物河池分公司承担本案的律师费3万元；4、判令桂物河池分公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年6、7月间，坤汇公司取得誉升公司位于河池市大任工业园区的复杂锌多金属综合回收项目一期工程土石方工程。2019年7月17日，以坤汇公司为甲方、桂物河池分公司为乙方签订了一份《爆破承包合同》，由桂物河池分公司承接位于河池市金城江区誉升公司的厂房场地平整工程项目。《爆破承包合同》涉及本案的主要内容有：“二、甲方提供真实合法的审批备案材料给乙方，甲方负责清运表土，交付合格的石山工作面给乙方钻孔。三、进场后，工地石方归乙方管理，从2019年7月1日，石头破碎、装车运输、挖掘机费用由乙方承担，原甲方付给前承包方壹拾叁万元（13万元），由乙方负责，工地石料所有收入归乙方所有。四、乙方负责包工，孔钻机械设备。爆破材料及爆破相关的一切劳动工具。钻孔、装爆破物品爆破。五、爆破完成后，由乙方解小，以能装车为准，装运到指定的堆场。七、甲方付给乙方爆破解小装卸运输石料20元／ｍ3，以项目部测绘（山体）数据为准。乙方完成工作量达每80000ｍ3为结算单位，单位结算后，甲方支付工程款55%给乙方。基础工程爆破完成验收合格后三个月内支付总工程款25%，六个月内付清全部工程款。八、甲方每次支付工程款前，乙方应向甲方提交相应工程款的可抵扣建筑施工增值税专项发票(发票开票税率按3%税率执行)，如因乙方不能提交建筑施工专项增值税发票，甲方有权推迟付款，并不视为甲方付款违约。十、如甲方未能按照本合同第七条的约定支付工程款，乙方停工待款造成延期，由甲方负责。结算后，甲方未能依约支付工程款，除承担支付工程款本金外，还支付乙方迟延支付期间利息2%/月，违约金10%（以欠款总额计）。如双方合作期间，遇到不可遇见的事情，通过友好协商解决，可增加补充协议”。

2020年4月30日，河池市恒瑞测绘有限公司受誉升公司委托，对河池市大任工业园区誉升公司内复杂锌多金属矿综合回收项目建设用地土石方量作出《测量技术报告》，开挖范围面积为156527.5m3，总挖方量为1162238.4m3，总填方为30078.3m3，其中：土方量为845039.3m3，石方量为317199.1m3。

根据誉升公司与坤汇公司确认的《工程量明细表》，“三、已结算台班：卡特349合价318825元，柳工933E合价106650元，卡特320D合价87500元；四、签证单总价1、卡特349合价147375元，2、卡特320D合价4527.6元，3、卡特336合价450元，4、厦工836（炮头）合价18402元；五、超运距1、土方超运距合价51340元，2、石方超运距合价39330元；六、清基础333、337平台挡土墙基础废方合价25882.40元，精矿仓深基坑开挖合价177355.1元；七、原场内石方上一施工队已经爆破未解小石方68816m3”。原上一施工队已爆破未解小清运石方量为68816m3，按石方松紧系数比1.53换算为44978m3。

2020年4月30日，坤汇公司出具《承诺书》，内容为：“在誉升公司土石方开挖过程中，广西三元爆破工程有限责任公司（下称三元公司）在2020年3月开挖土方4225m3，我公司承诺在业主结算后将此方量工程款给予三元公司（工程税费由三元公司自行承担）”。2020年9月7日，三元公司出具《土石方工程施工说明》给桂物河池分公司，对其施工工程量土方4225m3由桂物河池分公司进行结算，并由桂物河池分公司承担权利和义务。

桂物河池分公司认可收到坤汇公司的工程款1553375元，包括：1、2019年10月11日收到2.2万元；2、2019年10月22日收到30万元；3、2019年11月7日收到20万元；4、2019年11月8日收到10万元；5、2019年11月25日收到30万元；6、2019年12月14日收到50万元；7、2020年1月2日收到81375元；8、2020年1月7日收到5万元。

一审法院认为：一、关于桂物公司作为本案主体是否适格的问题。由于桂物河池分公司是桂物公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故桂物公司作为本案主体适格。

二、关于坤汇公司与桂物河池分公司签订的《爆破承包合同》是否合法有效的问题。坤汇公司的经营范围包括建筑工程施工总承包，其取得誉升公司复杂锌多金属综合回收项目一期工程土石方工程后，将该工程的厂房场地平整项目分包给具有爆破资质的桂物分公司施工，双方就此签订了《爆破承包合同》，系双方的真实意思表示，合同内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。桂物河池分公司主张双方签订的合同无效的理由不成立，不予采纳。

三、关于桂物河池分公司施工工程量及主张的工程款数额如何确定的问题。1、开挖石方和工费。虽桂物河池分公司与坤汇公司并未对桂物河池分公司的工程量进行核对，但根据业主誉升公司委托恒瑞公司作出的《测量技术报告》中确认石方量317199.1m3，故对该数额予以确认；又因《爆破承包合同》第三条约定“进场后，工地石方归乙方管理，从2019年7月1日，石头破碎、装车运输、挖掘机费用由乙方承担，原甲方付给前承包方壹拾叁万元（13万元）由乙方负责，工地石料所有收入归乙方所有”。现坤汇公司未向法庭提供原上一施工队已爆破未解小清运石方由其自行完成的证据，故坤汇公司与誉升公司确认原上一施工队已爆破未解小清运石方量44978m3应为桂物河池分公司的工程量。因此，桂物河池分公司施工总石方量为362177.1m3（317199.1m3+44978m3），价款为7243542元（362177.1m3×20元/m3）。桂物河池分公司与坤汇公司于2020年1月11日签订《土方承包施工补充协议》，但坤汇公司未能证明其在施工中自行组织机械施工、解小、清运石方10万m3，故对坤汇公司的主张不予采信。2、关于台班、石方超距运输费用。①关于台班费。第一，卡特320D挖掘机硫磺场地爆破石头台班费87500元。经核实，有誉升公司作为建设方的代表及坤汇公司作为施工方的代表在签证单上签字确认，且附件（收据）中有桂物河池分公司和坤汇公司工作人员的签字，故对桂物河池分公司的这一主张予以确认。第二，卡特349挖掘机开挖风化石的台班费。虽誉升公司及坤汇公司确认的工时为327.5个工时，但附件（收据）中桂物河池分公司和坤汇公司工作人员共同签字确认有17单共计165个工时，故该项台班费为74250元（165个工时×450元/工时）。第三，836炮头炮打337平台、333平台等台班费。誉升公司及坤汇公司确认共30.67个工时，附件（收据）中有桂物河池分公司和坤汇公司工作人员的签字，予以确认，故该项台班费为18402元(30.67个工时×600元/工时）。第四，320D钩机挖337平台挡土墙基础开挖、333平台道路基础开挖的台班费。誉升公司及坤汇公司确认共17.17个工时，附件（收据）中有桂物分公司和坤汇公司工作人员的签字，亦予以确认，故该项台班费为4977.6元(16.17个工时×280元/工时+1个工时×450元/工时）。前述第一至第四共计185129.60元。②关于石方超距运输费的问题。誉升公司及坤汇公司确认超距运输共计3933车，附件（出库单）有桂物河池公公司及坤汇公司工作人员的签字，足以认定是桂物河池分公司施工，该费用为39330元（3933车×10元/车）。3、关于清理333、337平台挡土墙基础废方费用问题。誉升公司及坤汇公司共同确认为25882.40元，附件单据中有坤汇公司及桂物河池分公司工作人员的共同签字，能认定是桂物河池分公司负责清理，该费用应由坤汇公司支付给桂物河池分公司。4、关于三元公司开挖土方4225m3的工程款是否应支付给桂物河池分公司的问题。坤汇公司于2020年4月30日出具《承诺书》，承诺待结算后将此方量工程款支付给三元公司。2020年9月7日，三元公司出具《土石方工程施工说明》，由桂物河池分公司对土方量4225m3的工程款进行结算，故对桂物分公司的该项诉讼请求予以支持。该工程款为38025元（4225m3×9元/m3）。5、关于保函费。该费用系桂物河池分公司请求诉前财产保全而提供担保产生，并非因坤汇公司违约产生的直接经济损失，亦非桂物分公司必要的费用支出，故对该项诉讼请求不予支持。

四、关于桂物河池分公司请求支付工程进度款的利息及违约金是否应当得到支持的问题。1、虽然桂物河池分公司和坤汇公司在合同第七条约定“……乙方完成工作量达每80000m3为结算单位，单位结算后，甲方支付工程款55%给乙方。基础工程爆破完成验收合格后三个月内支付总工程款25%，六个月内付清全部工程款”，但在履行合同过程中，双方均未按该约定履行，一直未进行结算，视为双方对该履行方式进行了变更，现桂物河池分公司主张以恒瑞公司作出《测量技术报告》之日（即2020年4月30日）计算拖欠工程款的利息，不予支持。坤汇公司应从桂物河池分公司主张之日（即2020年7月1日）起向桂物河池分公司支付工程款的利息。2、在履行合同中，坤汇公司在桂物河池分公司未开具建筑施工专项增值税发票的情况下，先后8次向桂物河池分公司支付款项共计1553375元，而桂物河池分公司均未开具建筑施工专项增值税发票给坤汇公司，故根据合同第八条约定“甲方每次支付工程款前，乙方应向甲方提交相应工程款的可抵扣建筑施工增值税专项发票(发票开票税率按3%税率执行)，如因乙方不能提交建筑施工专项增值税发票，甲方有权推迟付款，并不视为甲方付款违约”。现桂物河池分公司请求坤汇公司坤汇公司支付违约金的理由不成立，不应予以支持。

五、关于坤汇公司的反诉请求是否成立的问题。1、关于代垫油费问题。由于坤汇公司与桂物河池分公司同时在业主誉升公司的工地分别进行土方和石方工程的施工，现坤汇公司主张其为桂物河池分公司垫付油费1450025元，虽提供了证人证言但桂物河池分公司予以否认，因证人系坤汇公司的工作人员，与坤汇公司有利害关系，坤汇公司提供的证据并未形成证据链，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”以及第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对坤汇公司的该项诉讼请求不予支持。2、关于增值税发票税费损失问题。虽然合同第八条约定“甲方每次支付工程款前，乙方应向甲方提交相应工程款的可抵扣建筑施工增值税专项发票(发票开票税率按3%税率执行)，如因乙方不能提交建筑施工专项增值税发票，甲方有权推迟付款，并不视为甲方付款违约”。但坤汇公司在桂物河池分公司未开具建筑施工专项增值税发票的情况下，先后8次向桂物河池分公司支付款项共计1553375元，说明在履行合同过程中，双方已经改变了合同履行的内容，不再以发票开具作为工程款支付的先决条件，且坤汇公司亦未能提供因桂物河池分公司未出具增值税发票致其损失的证据，故对坤汇公司的该项诉讼请求不予支持。3、关于律师费。坤汇公司的该项诉讼请求亦无事实和合同依据，亦不予支持。

综上所述，坤汇公司应支付给桂物河池分公司的工程款共计7531909元（7243542元+87500元+74250元+18402元+4977.6元+39330元+25882.40元+38025元），减去坤汇公司已支付1553375元和应承担前承包方工程款13万元，余款5848534元，应由坤汇公司支付给桂物河池分公司。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由坤汇公司支付工程款5848534元给桂物河池分公司；二、由坤汇公司支付工程款5848534元的利息（利息的计算：以5848534元为基数，从2020年7月1日起至本案债务履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给桂物河池分公司；三、驳回桂物河池分公司的其他诉讼请求；四、驳回坤汇公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费56722元，保全费5000元，共计61722元，由桂物河池分公司负担5471元，由坤汇公司负担56251元；反诉案件受理费10198.03元，由坤汇公司负担。

在二审中，上诉人坤汇公司向法庭提交的新证据有：证据1、李林倍的《证人证言》，证明：坤汇公司为桂物河池分公司垫付油费；证据2、坤汇公司的测量员与桂物河池分公司法定代表人刘荣礼的微信聊天记录，证明：在桂物河池分公司在承包涉案工程施工中，坤汇公司自行组织机械施工解小、清运了10万m3的石方。被上诉人桂物河池分公司认为：1、坤汇公司的“证人”李林倍没有到庭接受质证，其提交的《证人证言》不能作为定安依据。2、坤汇公司没有提交所谓微信聊天记录的原件，对该微信聊天记录的真实性不予认可。

本院认为：坤汇公司的上述证据无法确认其内容的真实性，故不能作为本案的定案依据。

本院经二审查明：一审判决认定的情况属实，本院予以认定。

另查明：2019年8月12日，誉升公司与坤汇公司签订《土方工程施工合同》，合同约定：石方的爆破、解小、清运单价为25元/m3。关于《土方工程施工合同》约定之外的工程款计算方式，誉升公司与坤汇公司在结算《土方工程施工合同》之外的工程款时确认：卡特320D挖掘机解小石头的台班费为250元/工时；卡特349挖掘机开挖风化石的台班费为450元/工时；838炮头炮打337、333平台的台班费为600元/工时；卡特320D挖掘机开挖337平台挡土墙基础的台班费为280元/工时；卡特336挖掘机开挖333道路基础的台班费为450元/工时；超距离运输的费用为10元/辆；清理333、337平台挡土墙基础废方为9元/m3。

综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、坤汇公司是否应当向桂物河池分公司支付工程款5848534元及利息？2、坤汇公司要求桂物河池分公司返还其垫付的油款1450025元及其资金占用费86518元是否有事实和法律依据？

本院认为：一、关于坤汇公司是否应当向桂物河池分公司支付工程款5848534元及利息的问题。2019年6、7月间，坤汇公司对誉升公司建设项目的土石方工程进行施工。2019年7月17日，坤汇公司与桂物河池分公司签订《爆破承包合同》，由桂物河池分公司对坤汇公司承包誉升公司在涉案工程中石方的爆破、解小、清运等事项进行分包，坤汇公司按20元/m3向桂物河池分公司支付工程款，完成工程施工的石方量以测绘数据为准。2020年4月30日，恒瑞公司受誉升公司委托对桂物河池分公司分包的石方工程量进行测绘，并出具《测量技术报告》确认桂物河池分公司完成分包的涉案工程石方为317199.1m3。在双方签订的《爆破承包合同》约定事项之外，桂物河池分公司根据坤汇公司要求对涉案工程的44978m3石方进行爆破、解小、清运；还用卡特320D挖掘机解小“硫磺地”石头250个工时；用卡特349挖掘机开挖风化石165个工时；用863炮头炮打337、333平台石头30.67个工时；用卡特320D钩机和卡特336钩机开挖337平台挡土墙基础、333平台道路基础17.17个工时，另清理337、333平台挡土墙基础废方22875.81m3（220车×20方/1.53）；用车辆对石方进行超距离运输3933车。另外，根据三元公司的债权转让情况，桂物河池分公司享有对坤汇公司42251m3土方工程款的债权。上述事实有坤汇公司与桂物河池分公司签订《爆破承包合同》；誉升公司、坤汇公司、桂物河池分公司三方单位工作人员共同签字的签证单附件（收据或出库单）；坤汇公司向三元公司出具的《承诺书》和三元公司向桂物河池分公司出具的《土石方工程施工说明》等证据为凭。根据坤汇公司与桂物河池分公司约定爆破、解小、清运的石方价格和参照誉升公司与坤汇公司对涉案工程中其他工程款计算方式，本案可以认定：1、坤汇公司与桂物河池分公司约定爆破、解小、清运的石方为20元/m3，桂物河池分公司已完成爆破、解小、清运石方362177.1m3（317199.1m3+44978m3），坤汇公司应支付给桂物河池分公司工程款为7243542元（362177.1m3×20元/m3）；2、参照坤汇公司与誉升公司对涉案工程的其他工程款计算方式，坤汇公司应向桂物河池分公司支付解小“硫磺地”石头的台班费87500元（250个工时×350元/工时）、支付开挖风化石的台班费74250元（165个工时×450元/工时）、支付炮打337、333平台石头的台班费18402元（30.67个工时×600元/工时）、支付开挖337平台挡土墙基础、333平台道路基础的台班费4977.6元（16.17个工时×280元/工时+1个工时×450元/工时）、支付清理337、333平台挡土墙基础废方款项25882.4元（220车×20方/1.53×9元/m3）、支付超距离运输石方款项39330元（3393车×10元/车）；3、三元公司将其对坤汇公司享有的42251m3土方工程款的债权转让给桂物河池分公司，参照坤汇公司与誉升公司对该项工程款的计算方式，坤汇公司应支付给桂物河池分公司42251m3土方的工程款38025元（42251m3×9元/m3）。综上，坤汇公司应支付给桂物河池分公司工程款为7531909元（7243542元+87500元+74250元+18402元+4977.6元+25882.4元+39330元+38025元）。另外，根据双方在《爆破承包合同》的约定，坤汇公司可从涉案工程款中扣减13万元支付给前承包方。在工程施工过程中，坤汇公司又向桂物河池分公司支付了工程款1553375元。据此，坤汇公司尚应支付给桂物河池分公司工程款为5848534元（7531909元-1553375元-13万元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。2020年4月30日，恒瑞公司根据誉升公司委托出具《测量技术报告》，该报告确认了桂物河池分公司完成的石方量。坤汇公司与誉升公司亦对《爆破承包合同》之外的工程量进行了确认，但坤汇公司并没有按上述石方量及相关工程的工程量支付工程款。据此，一审判决坤汇公司向桂物河池分公司支付工程款5848534元，并从桂物河池分公司起诉之日至本案债务履行完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息，该判决并无不当，本院予以维持。坤汇公司称该公司只需支付给桂物河池分公司2380453.10元工程款，该主张与本案事实不符，本院不予采纳。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。2020年1月11日，坤汇公司与桂物河池分公司补充签订《补充协议》，该协议虽然约定：在桂物河池分公司对涉案工程的10万m3石方进行爆破后，由坤汇公司自行组织机械对该爆破的石方进行解小、清运。但该《补充协议》并不能证明坤汇公司已实际完成了合同约定10万m3的石方解小、清运事项。在未能完成举证责任的情况下，坤汇公司称从涉案工程362177.1m3石方中应扣减桂物河池分公司的10万m3石方（实际为262177.1m3石方），并由桂物河池分公司承担举证责任的理由不能成立，本院不予支持。从誉升公司与坤汇公司签订合同的情况看；2019年8月12日，誉升公司与坤汇公司签订《土方工程施工合同》，该合同约定了对石方处理的单价为25元/m3；之后，誉升公司与坤汇公司又对涉案工程中的开挖风化石、超距离运输及合同之外的石方开挖等情况另行约定计算方式。在工程款结算中，誉升公司与坤汇公司也没有将开挖风化石、超距离运输等工程量的计算包含在25元/m3的石方中。由此可见，《爆破承包合同》约定20元/m3并不是桂物河池分公司完成涉案工程的所有事项的包干价。坤汇公司称桂物河池分公司开挖风化石等台班费、超距离运输费、清理挡土墙基础废方费等包含在爆破、解小、装卸运输石料20元/m3之中，本院不予采纳。由于坤汇公司与桂物河池分公司对《爆破承包合同》之外的工程施工价款并没有约定，一审法院参照坤汇公司与誉升公司对涉案工程的工程款结算方式，判决坤汇公司应向桂物河池分公司支付相关台班费、超距离运输费、清理挡土墙基础废方费等并无不当。坤汇公司称该公司与誉升公司对合同工程款的结算方式与桂物河池分公司无关，该结算内容不能作为该公司向桂物河池分公司支付台班费、超距离运输费、清理挡土墙基础废方费的依据，本院不予采纳。2020年4月30日，坤汇公司向三元公司出具《承诺书》，自认欠三元公司开挖42251m3土方的工程款，并承诺待业主结算后将此方量工程款给予三元公司。2020年9月7日，三元公司向桂物河池分公司出具《土石方工程施工说明》，明确由坤汇公司向桂物河池分公司支付42251m3土方的工程款。坤汇公司称该公司欠三元公司的工程款与桂物河池分公司无关，本院不予采纳。在《爆破承包合同》中，桂物河池分公司与坤汇公司虽然约定：坤汇公司每次支付工程款前，桂物河池分公司提交相应工程款的专项发票；如不能提交，坤汇公司有权推迟付款。但在合同履行中，桂物河池分公司一直没有提交工程款发票，坤汇公司却已八次向桂物河池分公司支付了工程款1553375元，该支付行为可视为桂物河池分公司与坤汇公司变更了原合同约定，并应视为在桂物河池分公司完成工程施工之后，坤汇公司根据桂物河池分公司的要求支付工程款。坤汇公司称其是为了不影响工程施工进度而被迫在桂物河池分公司没有提交工程款发票的情况下支付工程款，不能视为同意变更合同约定，本院不予采纳。根据坤汇公司与桂物河池分公司变更合同约定的支付方式，坤汇公司应在涉案工程完工后向桂物河池分公司支付剩余的工程款。由于坤汇公司无理由拖欠桂物河池分公司的工程款，故应向桂物河池分公司支付该工程款的相应利息。坤汇公司称桂物河池分公司起诉和申请诉讼保全才导致该公司无法支付涉案剩余的工程款，不须支付该工程款利息的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于坤汇公司要求桂物河池分公司返还其垫付的油款1450025元及其资金占用费86518元是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。坤汇公司主张在涉案工程施工期间，该公司为桂物河池分公司进行石方爆破、解小、清运的机械设备、车辆垫付油费1450025元，但并没有提供相应的证据证明。据此，一审判决驳回坤汇公司要求桂物河池分公司返还垫付油费和支付资金占用费的反诉请求，该判决并无不当。从坤汇公司提交的证据看：1、油费统计表。该表是坤汇公司单方制作，并没有桂物河池分公司印章或该公司工作人员的签字认可，不能证明该统计表所涉油料是桂物河池分公司施工的机械设备和车辆使用；2、支付油费凭证和李泉江与供油商的购油的微信载图。在涉案工程工地上，坤汇公司和桂物河池分公司的机械设备、车辆分别进行土方和石方的施工作业，坤汇公司为自己在工程施工中的机械设备和车辆加油而与供油商联系购油业务，不能证明是为桂物河池分公司施工的机械设备和车辆垫付油料而联系购油。3、证人吴某的证言。吴某是坤汇公司在涉案工地的负责人，其证言的可信度不高。4、袁建权等司机的情况说明、蓝树锋的收款证据、廖某、梁某1、梁某2的证言。上述人员均未到庭接受质证，不能确认其真实性。5、刘荣礼与吴某的微信截图。该截图内容反映刘荣礼向吴某询问油料是否到了工地，但并不能证明坤汇公司为桂物河池分公司的机械设备及车辆垫付油料的事实。6、广西南宁高斯特科贸有限公司的送货单。该货单与本案无关，不能反映桂物河池分公司收到坤汇公司垫付油费或收到坤汇公司交付油料的情况。综上，坤汇公司提交的上述证据不能证实该公司为桂物河池分公司垫付油费，也不能构成所谓的证据链证明为桂物河池分公司垫付油费，本院不予采纳。

综上所述，坤汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清并楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56722元，由广西坤汇商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　韦　媛

审 判 员　　张桂生

二〇二一年七月十九日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　刘清华