某某与广西凭祥粤海房地产开发有限公司、广西桂物爆破工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终623号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月4日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。 委托诉讼代理人：***，广西胜展律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西凭祥粤海房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区凭祥市弄怀商贸城（原管委会办公楼）。统一社会信用代码91451481794309455D。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广西桂物爆破工程有限公司，住所：广西壮族自治区南宁市邕宁区龙岗大道21号广西现代物流产业孵化中心18楼。统一社会信用代码91450100682115584Q。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***行律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：**（系***的妻子），女，1984年1月12日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区横州市。 被上诉人（原审被告）：**1（系***的女儿），女，2015年11月26日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区横州市 1号。 法定代理人：**（系**1的母亲），户籍所在地广西壮族自治区横州市。 被上诉人（原审被告）：**2（系***的女儿），女，2016年11月27日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区横州市。 法定代理人：**（系**2的母亲），户籍所在地广西壮族自治区横州市。 原审被告：**1（系***之子、系***的外孙），男，2005年5月30日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区鹿寨县。 法定代理人：**2（系**1的父亲），户籍所在地广西壮族自治区兴业县。 上诉人***因与被上诉人广西凭祥粤海房地产开发有限公司（以下简称粤海公司）、广西桂物爆破工程有限公司（以下简称桂物公司）、**、**1、**2及原审被告**1建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人桂物公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人粤海公司的法定代表人***，被上诉人**、**1、**2，原审被告**1经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因公告送达已依法扣除审限，现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判为**、**1、**2向***支付工程款177931元及逾期付款利息（以177931元为基数，按照银行同期同类贷款年利率6%计算，自一审起诉之日起算，计至全部履行完毕止）；2.粤海公司、桂物公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.确认***对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，且存在遗漏重要事实的情形。（一）一审法院遗漏查清***的继承人对***遗产是否予以继承的事实，导致本案的责任主体无法确认。***与***均为本案的一审适格被告，两者都已去世，但一审法院仅对***的继承人是否继承其遗产进行审查，未对***的继承人对***遗产是否予以继承进行审查，实属遗漏重要事实，导致本案的责任主体无法全面确认。***作为合同实际履行方、项目负责人和受益人，需要承担本案全部责任，其继承人如未放弃继承遗产，则应在继承遗产范围内承担本案全部责任。（二）一审法院错误认定已付款数额。一审法院既然认可***于2016年3月8日向***就已付款出具的确认单，确认为162630元，则视为认可双方已于2016年3月8日就全部已付款情况进行结算确认，包括***雇请的工人跟***领取过的全部款项。关于已付款的数额，一审被告也从未提过除了162630元外还存在有12000元。但一审法院在各方均未主张且现有证据也无法证实除了162630元外还有其他已付款的情况下，认定除了已付162630元外还存在付12000元的事实，完全无依据。二、一审法院认为本案“应付工程款的数额无法确定”无事实和法律依据。（一）***有合法有效的工程款请求权。案涉工程虽未整体竣工验收，但***在退场前已经为涉案工程投入了人工、材料、机械等费用，目前无证据证实***施工部分存在工程质量问题需要维修或返工，且被上诉人均未提出关于工期延误损失的主张和证据，故***作为实际施工人可依法主张相应工程款。（二）一审法院在未查清工程现状的情况下，否认***工作成果已被实际接收使用的事实，并将工程质量合格的举证责任倒置，明显对***不公平。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，本案中，***完成的工程被被上诉人强制接收后，被上诉人不得再主张其使用***的工程存在质量不符合要求。且一审中并未有任何一方对工程质量提出异议；若被上诉人主张工程质量不合格，应由被上诉人对工程质量不合格承担举证责任。（三）***已委托有资质的鉴定机构确认***已完成工程的工程量，则应付工程款的数额可确认为177931元。***提交的证据三中的图纸是***、***暂定测量方数，即***暂定需要去开挖的方量，1地块总挖方为33751.5立方米，2地块总挖方为45414.2立方米。***委托测绘公司算得1地块、2地块剩余尚未开挖土方方量分别为31067.9立方米、18375.6立方米。因***在2号地块新增开挖方量为3461.9立方米，故***实际完成的开挖量为1号地块为2683.6立方米、2号地块为30500.5立方米，总计33184.1立方米。合同约定单价为10元/立方米，且***须补返费用为8720元，被上诉人须支付的工程款为340561元，扣减已付162630元，尚欠177931元。三、一审法院对于***未举证粤海公司欠付工程款为由不支持***的诉讼请求，实属举证责任分配错误，显失公平，明显偏袒被上诉人。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人往往根据合同约定的价款或鉴定意见确定的工程造价向发包人主张工程款，此时发包人如主张已向承包人支付完工程款，则应对该等事实负举证责任。且在发包人与实际施工人的关系中，发包人是付款义务人，对于有效付款应承担举证责任。故一审法院将以上粤海公司是否履行付款义务的举证责任分配给***，完全无事实与法律依据，也违背立法原意。（二）粤海公司提交的证据无法证实其已足额付款给***。粤海公司提交的证据，仅能证实其与***有进行结算，结算款为7784675元，但未有证据证实已实际支付完以上款项，应承担举证不能的责任。因此，粤海公司并未向***支付结算款，应对欠付的工程款承担连带责任。四、一审法院既然认可粤海公司与桂物公司就涉案工程签订《土石方工程协议》，但又认为桂物公司不是涉案工程的发包人、转包人、分包人，纯属自相矛盾，事实认定错误。通过粤海公司提交的证据和其庭审主张，粤海公司以其与***完成结算、付款给***作为其履行合同义务的依据，说明其认可***才是其合同实际履行方。***、***挂靠桂物公司与粤海公司签订合同，根据《最高人民法院关于适用 桂物公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，关于桂物公司的相关事实认定及法律适用并没有错误。在本案中唯一出现与桂物公司有关的证据是《土石方工程协议》，该证据是复印件，即便该证据是真实的，从后面的《土石方工程补充协议书》来看已经表明本案与桂物公司没有任何关联。涉案工程是粤海公司直接发包给***，相应工程款的结算与支付都发生在粤海公司和***之间，粤海公司在一审中对于该事实也是确认的。因此，桂物公司在本案不需要承担任何责任，请求法院驳回***对桂物公司的上诉请求。 粤海公司、**、**1、**2、**1既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。 ***向一审法院起诉请求：一、确认***与***于2013年11月25日签订的爆破协议书无效；二、判令***支付工程款177931元；三、判令***向***支付逾期付款利息（以177 931元为基数，按照银行同期同类贷款年利率6%计算，自起诉之日起算，计至全部履行完毕止）；四、判令粤海公司、桂物公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；五、确认***对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；六、本案全部诉讼费由全部被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月，粤海公司（甲方）与**公司（乙方）签订《土石方工程协议》（粤海公司签约时间是2010年4月16日、**公司签约时间是2010年4月21日），约定：粤海公司将凭祥怀粤海商业街工程的土石方工程承包给**公司施工，承包内容包括该项目的土石方开挖和爆破及外运弃土；价格为每立方米24元，每天开挖700立方米，工期500天；并对付款方式、违约责任等进行了约定。 2012年2月22日,粤海公司（甲方）与***（乙方）签订《土石方工程补充协议书》，约定：在2010年4月16日签订的合同基础上，补充约定甲方在原合同单价基础上每立方米增加1元，竣工时间不能超过2013年3月。 2013年11月25日，***（甲方）与***（乙方）签订《爆破协议书》，约定：由***以包工包料的方式向***承包位***怀粤海商贸城总方量为7.9万立方米的钻孔爆破工程，单价为每立方米10元，工期从2013年11月25日开始至2014年3月25日止,所有爆破工程项目必须按期完成；每个月底核实工程量，甲方支付乙方实际工程进度款的80%，每个月的工程进度款甲方在次月10号以前付给乙方，余下工程款在完成工作量验收后一个月内付清。 合同签订后***组织工人进场施工。 2016年3月8日，***以经手人身份向***出具一份“弄怀粤海工地”确认单，载明***从2014年12月9日至2015年2月27日共借支、炸药、雷管共143100元，电费19530元，总共162630元。 2017年6月13日，***又向***出具一份“粤海工地”确认单，载明补 返***零工2000元，排险4320元，电费2400元，共8720元。 2014年3-5月，***雇请的工人***直接跟***领（预支）过3次款，每次3000元至5000元。 2017年7月10日，***委托广西南宁方迅飚风房地产测绘有限公司崇左分公司对涉案土石方工程量进行测量，结论为***已实际完成的工程量为1号地2683.6立方米、2号地30500.5立方米，总计33184.1立方米。 另查明，2012年3月21日，南宁市**爆破服务有限公司更名为广西桂物爆破工程有限公司。 又查明，***已于2017年8月20日去世；其妻子系***；***与***共生育5个子女，分别是：长子***、次子***、三子***、长女***、次女***。 ***于2011年2月与**结婚，2015年11月26日生育长女**1，2016年11月27日生育次女**2；***于2020年9月27日去世。 ***于2004年11月与**2结婚，2016年12月离婚，2017年2月与***结婚；2005年5月30日***与**2生育一儿子**1；***于2019年11月13日去世。 ***、***、***、***均表示放弃对***遗产的继承；***生前亦表示放弃对***遗产的继承；***表示放弃对***、***遗产的继承。 一审法院认为，***通过与***签订《爆破协议书》，将涉案爆破工程分包给没有从事爆破作业资质的***，违反了《民用爆炸物品安全管理条例》第三条第二款“未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。”的规定，因此***与***签订的《爆破协议书》应属无效。***关于确认其与***于2013年11月25日签订的《爆破协议书》无效的诉讼请求，有法律依据，一审法院予以支持。 综合各方当事人的诉辩意见，一审法院认为本案争议的焦点是：1.***是否尚欠***工程款；2.若***尚欠***工程款，粤海公司、桂物公司、***是否有承担偿付的责任。 一、关于***是否尚欠***工程款问题。（一）关于已付款数额问题。***承认***的儿子***已向其支付了162630元，而***雇请的工人***直接跟***领取过3次款，每次3000元至5000元，按平均每次4000元计，可认定***直接向***领取了12000元的工程款，据此可认定***至少已付了174630元（162630元+12000元）的工程款。 （二）关于应付工程款的数额问题。***（甲方）与***（乙方）签订的《爆破协议书》约定：“工期从2013年11月25日开始至2014年3月25日止,所有爆破工程项目必须按期完成；每个月底核实工程量，甲方支付乙方实际工程进度款的80%，每个月的工程进度款甲方在次月10号以前付给乙方，余下工程款在完成工作量验收后一个月内付清。”但***没有按约定的期限完成约定的工程量，也未提交证据证明其已施工的爆破工程经验收合格，因此应付工程款的数额无法确定。故对***主张的***尚欠其工程款，一审法院不予支持。 二、关于若***尚欠***工程款，粤海公司、桂物公司、***是否有承担偿付的责任问题。即使***尚欠***工程款，但***不能提供证据证明作为发包人的粤海公司欠付工程款，因此其要求粤海公司向其承担偿付工程款的责任并确认其对涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。而桂物公司既不是涉案工程的发包人也不是转包人或者分包人，***要求桂物公司向其承担偿付工程款的责任，亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。作为***儿子的***虽协助其父***对工程进行管理，也有按照其父***的委托将工程款借支（预付）给***，但其不是与***签订合同的相对人，其不应享有合同的权利，亦不应承担合同的义务，***要求***承担偿付工程款的责任并支付逾期付款利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，***的各项诉讼请求，除请求确认其与***签订的《爆破协议书》无效有法律依据，一审法院予以支持外，其他的诉讼请求缺乏事实依据或法律依据，一审法院均不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《民用爆炸物品安全管理条例》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认***与***于2013年11月25日签订的《爆破协议书》无效；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3859元，由***负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交。对于一审法院认定的事实，桂物公司无异议，粤海公司、**、**1、**2、**1未到庭陈述意见，视为无异议。***提出如下异议：1.***于2016年3月8日向***出具确认单所确定***借支的款项162630元已经包含2014年3-5月***向***的借支，不应再另外认定***借支3次，每次3000元-5000元；2.一审法院遗漏认定粤海公司与***已结算金额为7784675元，及尚欠以上款项未给***的事实；3.一审法院遗漏查明涉案工程无质量问题并已经被粤海公司、桂物公司、***、***实际接收使用的事实；4.一审法院遗漏认定***的继承人是否放弃继承权；5.一审法院遗漏认定***、***与桂物公司是挂靠关系。本院认定如下：1.一审法院查明***向***借支次，每次3000元-5000元符合事实，至于该借支款项是否已经计入***出具确认单所确认的借支162630元中是另一个问题；2.由于***不要求***支付工程款，故对于粤海公司与***是否已结算，本院不予认定；3.***施工爆破后工程已经由粤海公司进行其他施工，至于***爆破施工质量是否符合要求，确实没有直接证据证明，故一审法院在查明事实部分未予认定并无不当；4.***去世后，***的继承人并未明确放弃继承***的遗产，一审法院已经追加***的继承人参加本案诉讼，故不存在遗漏查明；5.对于***、***与桂物公司的法律关系，本院将在裁判理由部分予以阐述。 综上分析，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，***与***于2013年11月25日签订的《爆破协议书》，因违反法律法规的强制性规定而无效，一审法院认定正确，本院不再赘述。 关于粤海公司、桂物公司、***、***、***之间存在何种性质的民事法律关系的问题。粤海公司对于其与桂物公司于2010年4月6日签订的《土石方工程协议》无异议，应予认定；该协议约定粤海公司将凭祥怀粤海商业街项目的土石方工程承包给桂物公司施工，双方之间存在承包关系。粤海公司与***签订《土石方工程补充协议》是针对2010年4月6日合同中的单价和竣工时间作补充约定；结合上述两份合同，可以确定桂物公司将土石方工程转包给***，双方之间存在转包关系。***与***于2013年11月25日签订《爆破协议书》约定***承包涉案土石方工程的钻孔爆破施工，双方之间存在分包关系。***受***委托管理涉案工程施工，双方之间存在委托关系。上述转包、分包行为因违反法律强制性规定而无效。 关于尚欠***的工程款数额如何确定的问题。虽然***生前未与***核算工程量，但粤海公司作为项目业主在一审中对***提供的凭祥市弄怀1号地土方方量计算结果图、凭祥市弄怀2号地剩余土方方量计算结果图、凭祥市弄怀2号地新增土方方量计算结果图无异议，但认为***单方委托测绘公司作出的凭祥市弄怀粤海商贸城钻孔爆破1号地块、2号地块土石方测绘报告书与其无关。因***对其的施工工程量提供的证据已经达到初步证明，而粤海公司及其他当事人未能提供证据否定，故本院对于***提供的证据予以采信。据此，***主张其共完成的工程量为33184.1立方米，工程价款为331841元，本院予以采纳。根据***向***出具的“弄怀粤海工地”确认单所确定的***已经借支162630元及补返费用8720元，本院确定尚欠***的工程款为177931元。因***雇请的工人***从***处三次领款的时间均是在***出具确认单之前，故本院认定确认******借支162630元已经包含***的借支部分，该***借支款项应不再另计。本案***将爆破施工分包给***，***是支付给***工程款的直接责任人，应由***向***支付尚欠工程款177931元。因***已经死亡，故应由其继承人在继承***的遗产范围内承担责任。但***未起诉请求***承担付款责任，也放弃请求***的继承人在继承***的遗产范围内承担责任，而是起诉请求***支付工程款，在***死亡后请求***的继承人承担付款责任。因***受***的委托对涉案工程施工进行管理，承担付款责任的主体仍然是***，故对于***关于要求***承担付款责任的诉讼请求应不予支持，即***请求***的继承人**、**1、**2支付工程款，本院不予支持。 关于粤海公司、桂物公司是否在尚欠工程款范围内承担连带责任的问题。前面已经分析，***请求***的继承人**、**1、**2支付工程款应不予支持，故***请求粤海公司、桂物公司在尚欠工程款范围内承担连带责任亦不应予支持。 关于***对涉案工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。***不是与粤海公司订立建设施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条的规定，可请求对承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其请求对施工爆破的案涉工程折价或拍卖享有优先受偿权无事实和法律依据。同时，因本案对***的诉讼请求应予以驳回，故该优先受偿权也失去了请求的基础，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3859元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**美 二〇二一年九月二十七日 法官助理　韦　嫣 书 记 员　*** 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。