某某荷城房地产开发有限公司、某某等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终2049号 上诉人（原审被告）：***荷城房地产开发有限公司。住所地：楚雄彝族自治州***栋川镇兴苑小区。 统一社会信用代码：91532325059475035A。 法定代表人：**，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南兴彝（**）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南兴彝（**）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，女，1977年7月3日生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：**绦，浙江圣港律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：云南**建设工程有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州***栋*******小区S8-4。 统一社会信用代码：91532325MA6KC4LJ1B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江圣港律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***荷城房地产开发有限公司（以下简称***荷城公司）因与被上诉人***，原审第三人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云2325民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***荷城公司上诉请求：一、一审法院在审理过程中存在认定事实错误、适用法律错误，故而导致判决结果错误。（一）上诉人与被上诉人之间的借款关系并没有实际履行，双方的借款关系不产生法律效力。本案中，上诉人与被上诉人双方于2019年1月29日订立借条一份，但该份借款合同约定的款项并未实际交付，由于民间借贷合同属于实践性合同，在借款未实际交付的情况下，该合同未生效。所以，双方的借款关系并不发生法律效力。（二）上诉人与被上诉人间的基础法律关系属于建设工程合同纠纷，本案应按照建设工程合同纠纷进行审理。上诉人与被上诉人在原审的庭审及质证过程中，均已陈述该案属于建设工程合同纠纷，只是被上诉人认为借款系建设工程欠款转化，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第十四条规定，应按照建设工程施工合同关系审理本案。（三）基于基础法律关系建设工程施工合同纠纷，且上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案件已由其他法院审理，按“一事不再理”的原则应驳回被上诉人的诉请。二、一审存在程序错误。根据司法部令第112号《律师执业管理办法》第二十七条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人及其亲属有利益冲突的法律事务。本案中，被上诉人及与本案有利害关系的第三人在有牵连关系的序列案件中，共同委托了同一家律师事务所，已经违反了《律师执业管理办法》第二十七条相关规定。此外，从被上诉人一审提交的证据来看，很多定案的证据均是原审第三人单方面出具的。据此，上述证据材料也能够佐证被上诉人与原审第三人共同委托同一家律师事务所的行为已经损害了上诉人利益，同时也影响了人民法院对案件事实的认定，进而导致适用法律错误、判决错误。另一方面，本案存在“诉审不一”的情况。根据《民事诉讼法》相关规定，及新《证据规则》第五十三条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。本案中，一审法院经审理查明，本案法律关系性质是建设工程施工合同法律关系，或者属于名为借贷实为基于建设工程施工合同法律关系引发的“债务代履行”或者“债务转让”法律关系，被上诉人也自认存在上述基础法律关系事实，而被上诉人诉称本案属于民间借贷法律关系，在没有法律依据的情况下，一审法院主动释明被上诉人变更诉讼请求、事实及理由涉嫌违反上述法律规定。退一步讲，在人民法院主动释明被上诉人变更诉讼请求后，被上诉人拒绝变更诉讼请求，人民法院应当依法驳回其全部诉讼请求，故本案存在程序错误导致判决结果错误的情况。综上，一审法院在审理中存在程序违法、认定事实错误、适用法律错误的情况，故而导致判决结果错误，请求人民法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 ***辩称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。1.上诉人向答辩人借款三百万是因为上诉人将自己名下***·绿景花园二期的施工项目承包给**公司，根据合同约定上诉人已严重拖欠工程进度款，为此身份为工程发包人的上诉人、作为工程承揽方第三人**公司和作为实际施工人***三方专门进行协商，根据三方协商的结果，上诉人向答辩人借款三百万作为工程进度款给**公司，**公司在返款给答辩人的时候将这三百万扣除。此举系为解决上诉人资金不足的无奈之举同时也是三方协商一致的结果，并不违背法律的强制性规定，借款行为显然合法有效。约定借款有利息是因为答辩人系垫资施工，由于上诉人严重拖欠工程进度款，为了协助答辩人顺利完成工程施工工作，答辩人也只能以相应的利息进行民间融资。答辩人为了解决上诉人的实际困难加重了自己的负担，最后反而遭其刁难，显然了违背公序良俗，其行为于法于理都无据。2.第三人**公司和上诉人的建设施工合同工程进度款纠纷已经楚雄州中级人民法院和云南省高级人民法院审理终结，两级法院均认可该三百万工程进度款**公司在2019年1月29日已经收到，并在最后的判决上诉人还需支付的进度款金额中予以确认。3.此前审理上诉人和**公司的法院并未就该三百万款项进行专门的审理，对于**公司认为自己已经收到上诉人这三百万的进度款的事实，上诉人当时对此毫无异议。因此上诉人认为本案违反一事不再理民事诉讼原则纯属无稽之谈。因此，一审法院在经过两次审理查清事实后做出的支持答辩返还三百万借款并支付法定利息的判决合理合法，适用法律正确。二、一审程序正当，不存在违法情形，判决正确。本案第三人**公司不属于本案的争议双方，**公司在本案中诉讼地位属于无独立请求权第三人，和本案原、被告双方均无利益冲突。***与**公司分别委托同一律所的不同律师代理行为不属于全国律师协会制定的行业规范中的禁止情形，更不违反法律、行政法规的强制性规定，未剥夺任何一方当事人的诉讼权利，符合司法实践。而且在一审庭审开始庭审前书记员询问双方对第三人代理人出庭有无异议的时候，上诉人明确表示是无异议的。另外，答辩人在本案中提交的证据均系与案件相关联的真实材料，有助于法庭查明本案客观事实，不存在损害他人利益的情况。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 **公司述称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院的判决并无不当，应维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：一、请求判令***荷城公司向***支付借款本金3,000,000元及利息1437704（以300万元为基数，按月利率2%计算从2019年1月29日至2020年8月19日的利息，以及按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算从2020年8月20日起至实际履行完毕之日止的利息，暂计至2021年4月28日），合计4,437,704.11元；二、本案诉讼费由***荷城公司承担。 一审法院认定事实：**公司中标荷城公司开发建设的***“***·绿景花园二期”21＃-27＃楼、3＃商－6＃商及地下室工程项目，双方于2018年5月10日签订《建设工程施工合同》。2018年6月20日，**公司将工程承包给***之夫**负责施工，**与**公司签订项目承包协议书，双方协议第六项约定：承包人**向**公司交纳本工程0.5%的管理费；双方还约定了总公司（**公司）与承包人**的责权事项若干条款规定，根据该协议，**作为**公司项目的内部承包负责人（工程款支付方式，荷城公司支付给**公司，**公司再支付给**）。协议签订后，负责人**就工程项目积极组织了施工。在施工过程中，**因交通事故意外死亡。截至2019年1月12日止，**公司就项目初步统计出荷城公司应拨付工程款为1065.78万元，并通知荷城公司按合同约定支付工程进度款，由于荷城公司无力支付工程进度款，为继续推进工程正常开展，经协商，荷城公司向***借款300万元，借款的交付方式为：“荷城公司向***出具借条，第三人**公司在荷城公司应付工程进度款中减扣300万元，视为荷城公司已付工程款300万元。”2019年1月29日，荷城公司向***出具了借条，借条载明：“现借到***现金人民币300万元。借款时间从2019年1月29日至2019年4月28日，此借款利息为3分月息，利息随本金还清......”。***出具了工程款收据，并注明借款抵。同日，***与荷城公司达成补充协议一份，该协议载明：“甲方，荷城房地产开发有限公司；乙方，***，经甲乙双方自愿协商同意，因**意外身亡，其与甲方签订的关于******绿景花园二期21＃－27＃号楼，3＃商－6＃商及地下室工程相关权利将由乙方（**妻，儿子）继续履行。”2021年9月26日***以荷城公司拒不归还借款为由，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为***、荷城公司之间的借款合同是否成立。我国相关法律规定：“借款合同，自贷款人提供借款时成立”，因此借款合同系实践合同。本案因差欠工程款而产生的借款合同，是当事人之间的真实意思表示。荷城公司出具借条给***后，**公司已在荷城公司应付工程款中减扣300万元的工程款，可视为交付借款，并且借款合同产生的基础法律关系不违反相关法律规定，故***、荷城公司之间的借款合同成立，***请求返还本金的诉讼请求，一审法院以予支持。关于***主张的利息部分，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”因该案借款事实发生在2019年1月，且所约定利息已超过了法律和司法解释规定的利率保护上限，根据该解释的规定，其利息应分段计算。2019年1月29日起至2020年8月19日止的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条的规定，按最高上限年利率24%予以保护。2020年8月20日至借款还清之日止的利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第二次修正）第三十一条规定，按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍作为最高上限计算利息。故对本案的利息，计算如下：2019年1月29日至2020年8月19日止的利息为1,138,000元（3,000,000元×24%÷12月÷30天×569天）；2020年8月20日至借款归还之日的利息，按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍支付利息。***主张的从2020年8月20日至2021年4月28日的利息，已包含在请求支付自2020年8月20日至借款归还之日的利息的请求中，一审法院不再单独计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第二次修正）第三十一条之规定，判决：一、由***荷城房地产开发有限公司在判决生效后30日内偿还***借款本金300万元，并支付从2019年1月29日起至2020年8月19日止的借款利息1,138,000元；二、2020年8月20日起至借款归还之日的利息，按照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍支付借款利息；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费21,151元，由***荷城房地产开发有限公司负担（未交）。 二审中，各方当事人均无新证据提交。 二审中，上诉人荷城公司对原审认定的“经协商，荷城公司向***借款300万元……视为荷城公司已付工程款300万元。”有异议，认为无证据证明上述事实。并认为一审遗漏认定如下事实：1.借款的交付方式；2.**与**公司系挂靠关系；3.本案**公司与上诉人没有进行过相应的结算；4.本案被上诉人***不是适格的当事人，因为建设工程的主体是**公司；5.上诉人并没有300万元进行抵扣，**公司在荷城公司应付工程进度款中扣了300万元不属实。 荷城公司认为有异议和遗漏的事实，本院在下文结合争议焦点一并评述。 归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、一审按照民间借贷法律关系审理并作出相应的判决是否正确；二、一审程序是否合法。 针对争议焦点一，本院认为，上诉人荷城公司称其虽然向***出具3,000,000元借条，但***并未实际交付荷城公司3,000,000元，民间借贷不能成立。***辩称该3,000,000元是荷城公司本应向**公司支付3,000,000元进度款，但荷城公司无力支付，从而三方协商，荷城公司于2019年1月29日以向***借款的形式将本应支付**公司的进度款进行抵扣，本案民间借贷关系成立。本院认为，首先，根据查明的事实以及各方当事人的自认，可以认定如下事实：1.***系挂靠**公司，借用**公司的资质从事案涉工程，***为案涉工程的实际施工人。2.**公司出具的荷城公司已付款账目中，**公司已将案涉3,000,000元入账作为荷城公司已付款。3.荷城公司自认，无论在何种法律关系下，荷城公司确实应当向**公司支付3,000,000元工程进度款而至今仍未实际支付。结合前述1-3项事实，**公司在明知荷城公司未实际向其支付3,000,000元工程进度款的情况下，**公司仍然将该3,000,000元入账作为荷城公司的已付款，**公司的该行为能够证明“荷城公司向***出具借条，第三人**公司在荷城公司应付工程进度款中减扣300万元，视为荷城公司已付工程款300万元。”这一事实系经过荷城公司、**公司和***三方协商一致的结果。经各方当事人确认，在正常的工程款拨付流程中，应当是发包人荷城公司向**公司支付工程款，**公司又向***支付工程款。而本案荷城公司已经认可案涉3,000,000元进度款应当支付但至今仍未实际向**公司支付，由此可以证明，***亦应当获得该3,000,000元进度款而未实际获得。又结合荷城公司2019年1月29日向***出具的3,000,000元借条、**公司已入账确认收到该3,000,000元工程款（实际未获得）、***应当获得3,000,000元工程款也未获得的事实，可以认定，***以自己应当从荷城公司获得而未实际取得的工程进度款3,000,000元，以借条的形式，将***应当获得且荷城公司应当支付而未支付的3,000,000元工程款转化为***向荷城公司的借款，从而***自行垫资继续进行施工。该转化行为系荷城公司和***的真实意思表示，法律并未禁止，因此本院认定***与荷城公司之间的民间借贷关系成立，荷城公司应当向***支付3,000,000元本金和借条约定的利息，一审法院按照民间借贷法律关系审理本案并无不当，本院对此予以维持。 针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”该法律禁止的是同一律师同时代理双方当事人的情形，本案***与**公司虽然委托同一律师事务所，但委托代理人系不同律师，且***与**公司之间利益不冲突，该行为不属于前述法律禁止的情形，不违反法律规定，亦未剥夺任何一方当事人的诉讼权利，符合司法实践。故一审法院审判程序合法，上诉人荷城公司认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人荷城公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,904元，由上诉人***荷城房地产开发有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　速　力 二〇二二年十二月二十八日 书记员　　***