广西东兴创世纪房地产开发有限公司、***等合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂06民终755号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西东兴创世纪房地产开发有限公司，住所：广西东兴市大坪路120号（新世界国际旅游商贸城）1栋102号商铺。统一社会信用代码：91450681791335738B。

法定代表人：何兴维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施高永，广西源群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年1月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市天心区，现住广西东兴市。

原审第三人：湖南省第六工程有限公司。住所：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。统一社会信用代码：91430000183761848B。

法定代表人：陈光乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴国凤，湖南汗青律师事务所律师。

原审第三人：欧阳水强，男，1984年9月22日出生，瑶族，住广西恭城自治县。

原审第三人：广西华商建工集团有限公司（曾用名：广西思尚建筑工程有限公司）。注册地：广西钦州市钦北区皇马工业园一区管委办公大楼四楼，现办公地址：广西钦州市钦北区滨海华都五栋602室。统一社会信用代码：91450500200000945A。

法定代表人：翁旋福，该公司总经理。

上诉人广西东兴创世纪房地产开发有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人***及原审第三人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六公司）、欧阳水强、广西华商建工集团有限公司（以下简称华商公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2020）桂0681民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创世纪公司的委托诉讼代理人施高永，被上诉人***，原审第三人湖南第六公司的委托诉讼代理人戴国凤到庭参加质证并接受询问。原审第三人欧阳水强及华商公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人创世纪公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回***一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实部分不清。创世纪公司解除与***的涉案七份系列合作协议、补充协议的行为合法、有效。首先，从系列合同的内容上看，创世纪公司的主要合同义务为提供适合开发房地产合法的土地；合同权利也是合同目的是获得竣工验收合格、可以合法使用的涉案房地产项目25％的物业。***的主要合同义务为投入项目所需的全部资金，直到竣工验收合格，能合法交付使用；主要权利是获得竣工验收合格、可以合法使用的涉案房地产项目75％的物业。上述合同义务权利，在2014年4月12日协议书的第一条第1-2行、第三条、第四条和2014年8月8日补充协议的第一、三、四条均有明确表述；2015年5月25日的合作协议第四条（二）第4点也明确“乙方在销售不能按计划保障工程建设开支.．．保障后期资金使用”，（三）第3点明确“丙方．．．．款专用”，上述协议内容在之后的协议中均没有变更，一脉相承。2017年3月5日协议书第一条明确，***获得涉案项目的75％份额，相应的全部项目建设投资全部由***负责。其次，纵观全案，从合同的履行来看，***虽然主张其已经认真履行了合同义务，但没有任何能够证明其已经出资证据。相反，因***无力履行合同的主要义务即出资建设资金，创世纪公司为解决项目的实际困难已经多次以签订补充协议、发函的形式协助***解决实际困难、催告***履行出资义务，但***至今仍未履行其合同的主要义务；且在关联诉讼【（2019）桂06民初38号】民事判决中仍以各种借口拒绝履行。因***不履行合同主要义务的行为导致涉案项目严重延期、涉诉、被查封在建工程已经危及到创世纪公司的应得的25％物业份额的实现，导致创世纪公司出资土地合作开发房地产的合同目的不能实现。再次，从项目现状来看，从2014年8月7日开工至今，已经历时近7年，到目前为止还处于停工、因欠付工程款被查封状态，何时能够复工、竣工验收、交付业主遥遥无期。其迟延履行行为已经大大超过住建部于2016年发布的建标【2016】161号文规定的有关高层住宅建设工期，创世纪公司的合同目的的实现没有得到任何保障，而且也是没有达到开始合作应得的收益。如上所述，***没有尽到其应尽的出资义务，且明确表示以其行为表明不履行主要义务；在***迟延履行主要债务的情形下，经创世纪公司多次与***协调、催告，***在长达七年的期限内仍未履行出资义务，致使创世纪公司的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四款和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，创世纪公司依法享有合同解除权，创世纪公司解除涉案合同的行为合法有效。二、一审法院判决认为不能办理预售证是创世纪公司原因所致错误。一审法院有意偏袒***，只采信***的证据。只要认真翻阅庭审笔录就可以得知***的陈述和辩论是有矛盾冲突的，且与事实不符。通过创世纪公司所知晓的事实可以证实***是借助涉案项目达到其大肆揽财的目的，无心完成涉案项目。首先，在2017年7月份向华商公司（曾用名“广西思尚建筑工程有限公司”）借款128万元是用于报建手续、预售证的，但在***领取这笔钱中的79万元后，没有用于办妥报建手续、预售证的经费，反而挥霍一空。其次，通过私刻创世纪公司公章与案外人签订装修合同，让合同相对方交付200万元的履约保证金，收取该200万元保证金供己使用，没有用于支付在建工程款，现该合同相对人已经向法院起诉要求其返还200万元保证金。再次，通过与意向客户签订房屋买卖协议意向书或者认购书，收取客户意向金供己使用，没有用于支付在建工程款，客户起诉创世纪公司返还上述的意向金。最后，据华商公司告知，通过***与案外人签订消防合同，让合同相对方交付50万元的履约保证金，收取该50万元保证金供己使用，没有用于支付在建工程款，后自行退还给案外人。从上述事实来看，***非但没有向涉案项目投入任何资金，反而通过项目对外收取的各种费用用于供自己使用，企图掏空整个项目，让项目烂尾，导致建筑公司无法取回垫资的工程款，业主购买房屋无法交付，合同目的无法实现等一系列的社会恶果，将会造成社会不稳定。三、一审法院在***在庭审中所自认已在涉案项目投入4000万元左右资金的事实没有进行查清和认定错误，因该事实可能会导致（2019）桂06民初38号案件的起诉或者诉讼财产保全的行为存在虚假诉讼的嫌疑。四、一审法院判决适用法律错误。

被上诉人***辩称，一、***按照合作协议约定，认真履行合同义务。根据《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》约定，***的合同义务是前期投资含报建费、售楼部装修费、项目组建费，人员工资等出资。涉案争议发生时***已经向创世纪公司公账打入开发费用600多万元并投入材料款、机械设备款及工人工资等3000多万元，合计投入约4000万元，已经远超合同约定的投资数额。2018年1月25日创世纪公司向东兴市住建局报送的《申请报告》和《承诺书》承认已将材料供应商、分包商的工程款及农民工工资付清。创世纪公司在2017年5月24日出具的《说明》中也确认地下室1至13层工程由湖南第六公司实际支付完毕，以及在一审庭审中也承认其并未向涉案项目投入一分钱，也确认双方没有约定合作资金的筹措途径。2017年3月5日，创世纪公司、***、欧阳水强签订的《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作补充协议书》也明确承认***已经完成前期投资。由于创世纪公司其未履行合作协议和受工程容积率超标等影响，项目施工许可证和预售证在2019年才办妥，导致无法实现正常销售造成资金链断裂，进而直接导致该项目的停工以及湖南第六公司与创世纪公司施工承包合同的解除。二、创世纪公司存在严重违约，导致涉案项目无法顺利进行下去。***借款投资汇进创世纪公司公账，被其债权人黄生财划走，创世纪公司单方面签订销售合同，私开账户，并私自将***股份所持物业及销售部分占为己有，委派其债主庄秀龙负责施工和成本管理，侵占***的财务管理和工程管理权，并向广西思尚公司散步不当言论，造成该公司停工。创世纪公司在2021年3月9日给广西思尚公司出具工程结算书，该结算书故意隐瞒***持有75%的股份并出现多处造假。另外，涉案项目审计也存在造假，华商公司于2020年7月15日在工程款催收函中自己核算的金额还小于审计公司审计后的结论，即经过审计不但没有核减还增加金额，而签证和违约金审计前后数值一致。相同的审计公司，同样的图纸和标准层，与湖南第六公司和华商公司审计标准和结论均不一致，审计结论直接造假。何兴维、李烈国与***于2021年5月11日才签订协议选择第三方审计公司达成审计方案，审计公司早已在2021年3月9日出具了工程结算书结论。创世纪公司于2021年4月22日回函也证明华商公司未真实审计。华商公司自身也明确承认未真实审计，作出仲裁只是为了查封更多的在建工程，包括签证造假，其中签证800多万元大部分不符合真实情况。所有结算审计和签证均未经过***确认甚至故意隐瞒***，创世纪公司还承诺与华商公司负责人肖裕熙共同瓜分***股份。双方约定，侵吞***股份后，华商公司占股55%，何兴维占股45%。2018年后，创世纪公司销售回款达2000多万元，未按合同协议返回***投资本金也不支付湖南第六公司工程款，却将部分所得占为己有。***已按合同协议约定认真履行合同义务，创世纪公司的违约行为造成项目恶性循环，其自身严重违约，违反诚实信用原则。另外，创世纪公司严重推迟办理预售证是造成涉案项目资金链断裂的根本原因，涉案项目2014年7月开工，应在2015年办理相关证书，但实际是2016年7月14日才开始办理工程规划许可证，2019年3月办理商品房预售证。在2019年之前涉案项目所有施工和销售行为均系违法。创世纪公司在上诉状中的陈述均是虚假。***于2017年领取报建费用，用于处理东兴市执法局对涉案项目的违建处罚。***从未签订房屋买卖协议或者认购书，仅有几户认购的客户意向金汇入创世纪公司账户，用于项目开发费用。相反有个别的客户意向金是***直接退款，比如客户刘以国。三、创世纪公司要求解除合同以及要求***赔偿损失没有事实和法律依据。如前所述，创世纪公司存在严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，本案中，***在涉案项目中投入了大量的人力、物力并且项目也即将完工，创世纪公司却私自违规销售房屋，将销售所得据为己有，侵犯***的合法权益，并违法解除合同，已严重违反诚实信用原则。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

原审第三人湖南第六公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案系***与创世纪之间因合资合作房地产开发产生的纠纷，与湖南第六公司无关。本案中，创世纪公司与***约定涉案工程项目由湖南第六公司承建，并由创世纪公司与湖南第六公司签订建设工程施工合同。同时，***是湖南第六公司的在册职工，担任湖南第六公司在涉案工程项目中的项目负责人。因此，***在本案中兼具创世纪公司合作人与湖南第六公司项目经理的身份。本案系***与创世纪公司之间的合资、合作开发房地产合同纠纷，创世纪公司、***的合作合同关系与创世纪公司、湖南第六公司的建设工程施工合同关系，分属两个不同的法律关系。湖南第六公司仅需承担***作为项目经理代表该公司履行职务行为所产生的法律后果，***以创世纪公司合作人身份实施行为的法律后果仍由***承担。创世纪公司作为施工合同相对方，是向湖南第六公司支付工程款的主体。同时，创世纪公司可以依据合作协议要求***履行合作义务，承担涉案项目产生的工程款，二者并不冲突。综上，本案仅处理创世纪公司与***之间合资、合作关系的纠纷，湖南第六公司与本案处理结果不存在法律上的利害关系，以无独立请求权第三人的身份参加本案诉讼。二、创世纪公司2019年2月28日发出的《关于解除等协议的通知书》理由不成立，解除无效，创世纪公司应当继续履行与***签订的合作协议。***认为创世纪公司提供的地块存在被抵押、冻结等情形，无法按计划办理预售证取得销售回款，资金链断裂的责任不完全在其，同时创世纪提供的土地与约定不符，构成违约，创世纪公司无权单方面解除合同。根据《新世界华天大酒店建设合作协议书》的约定，***与欧阳水强计划通过销售回款进行循环注资。根据《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》：“……并先后签订……《新世界华天大酒店建设合作协议书》……”的内容，创世纪公司已明确知晓并认可***、欧阳水强的投资计划。故涉案项目能否顺利进行，关键在于项目预售能否顺利完成。根据***提交的证据，涉案项目无法办理预售证确系创世纪公司所致。而合作协议约定创世纪公司应保证提供的土地无权利瑕疵，并有义务协助办妥“五证”。涉案项目无法顺利预售，创世纪公司应该承担相应的责任。庭审中，创世纪公司与***均确认双方没有约定合作资金的筹措途径。***已先后协调由湖南第六公司与华商公司进行垫资施工，其已采取积极、有效的措施促使合作顺利进行。另，（2019）桂06民初38号案件判决仅确认了工程款、违约金及停工损失的数额以及湖南第六公司基于工程款的优先受偿权，并未导致创世纪公司与***的合作协议的目的无法实现的后果。创世纪公司仍可以在与***的合作结算中要求***承担其因此遭受的损失。综上，创世纪公司因其自身原因导致项目无法顺利预售，将办理预售证的责任归责于***，并在没有收回销售回款的情况下以***未履行出资义务为由要求解除合同，显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，***在合同履行过程中并未构成根本性违约，创世纪公司在解除合同通知中主张解除合同的理由并不成立，该通知应属无效。创世纪公司应继续履行其与***签订的合作协议。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人欧阳水强及华商公司既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的举证、质证及辩论等诉讼权利。

***向一审法院起诉请求：一、判令创世纪公司于2019年2月28日向***发出的《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》无效；二、本案诉讼费用由创世纪公司承担。

创世纪公司向一审法院反诉请求：一、确认***和创世纪公司签订的如下协议已于2019年2月28日解除：1.2014年4月12日签订的《东兴项目合作协议书》及2014年8月8日签订的《补充协议书（一）》；2.2015年5月25日签订的《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》；3.2015年5月26日签订《东兴市新世界国际旅游商贸城项目一、二期工程合作协议书》；4.2017年3月5日签订的《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作补充协议书》；5.2017年4月16日签订的《补充协议书》、2017年7月3日签订的《补充协议书》及2017年8月5日签订的《补充协议书》；6.2017年9月24日签订的《新世界华天综合楼工程开发建设合作补充协议》；二、***赔偿创世纪公司应得的合作开发所得利息损失18770406.22元（以项目物业2-25层的25%的价值70776080元为基数，按银行同期贷款利率自2016年6月29日计算至2019年2月28日，其他因***违约行为所造成的损失另行主张）。

一审法院认定事实：2014年4月12日，创世纪公司（甲方）与欧阳水强（乙方）签订了《东兴项目合作协议》，约定甲方只出项目地块，无需投入任何资金，乙方全权负责项目投资、开发、销售、运行及经营管理；项目建成后，甲方享有该项目地块及地块上25％建筑面积所有权，乙方享有该项目土地及地块上75％建筑面积所有权；由乙方负责项目建成后的整体运营，由乙方自筹资金，自合作之日起所有项目投入全部由乙方承担，乙方持有的75％建筑面积所有权，承担该项目的所有建设费用；甲方提供项目所需有关合法有效法律文件及政府批文的复印件给乙方，提供该项目的设计图纸、技术指标文件，提供本项目周围环境及土地使用情况、建设情况及交通状况等资料文件；甲方应协调有关政府部门办理好土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等具备开工条件的报建手续；由甲方法人代表出任本项目公司的董事长，由乙方出任本项目公司总经理，同时甲方向乙方签署项目全权委托授权书；乙方负责由专业人士组成工程、设计以及策划销售团队负责该项目的全程建设及推广工作，协调有关部门、单位，及时处理好项目出现的各类问题，使项目按计划有序推进；本合同经甲、乙双方签章后即时生效，双方不得擅自或单方面解除合同；合同另对双方其他权利义务进行了详细约定。

2014年5月20日，欧阳水强（甲方）与***（乙方）签订了《新世界华天大酒店建设合作协议书》，约定双方共同合作开发建设新世界华天大酒店项目；甲方担任该项目公司总经理，负责项目的销售和日常运行，工程监管等；乙方担任该项目公司总裁，负责对项目前期运行投资、所有涉及该项目的工程建设施工及全过程参与项目的日常管理和决策；甲方获得该部分地块及地块上建筑面积中75％份额中的40％（即总项目股份的30％），乙方获得该部分地块及地块上建筑面积中75％份额中的60％（即总项目股份的45％）；协议还对双方其他权利义务进行了详细的约定。协议附表一《东兴新世界华天大酒店销售计划一览表》记载了销售计划内容，备注：“1、该项目施工完成土方、基础、地下室及地上3层楼面的当月为销售第一月结束，在此之前，销售接受预定。2、该销售计划为第一阶段实现投资成本（不含酒店精装修）回款为目的的销售计划，未包含后期计划……”。协议附表二《东兴新世界华天大酒店资金使用计划一览表》备注载明：“1、该资金使用计划包括项目开发用款计划和工程建设用款计划两大部分组成。2、该资金使用计划结合销售回款计划执行。在销售回款正常后，应逐步实现销售回款应对资金支付。3、当销售回款出现严重失衡时，应采取银行贷款等其他措施及时予以补缺……”

2014年5月28日，创世纪公司（甲方）与欧阳水强、***（乙方）签订了《补充协议书（一）》，约定无论乙方在建设、开发与销售过程中出现的任何纠纷即责任均不涉及到甲方25％的项目建筑面积，均由乙方所持有的75％项目建筑面积承担本项目所有建设、开发成本费用；本项目由乙方的施工单位湖南省六公司承建，总承包合同由甲方与湖南第六公司签订，所涉及的报建费和建设资金、以及建设过程中产生的任何赔付均由乙方承担和处理；乙方确保该工程建设至少施工至主体封顶并通过验收。

2014年8月8日，创世纪公司（甲方）与欧阳水强、***（乙方）签订《补充协议书（一）》，约定：本项目在开发建设过程中产生的一切成本和费用（包含税款）由乙方承担，销售过程中所产生的一切税费按各自所占有建筑面积比例分别承担；本协议与本项目其他合作协议不一致的，以本补充协议为准。

2014年5月29日，湖南第六公司（甲方）与***（乙方）签订《湖南第六工程有限公司项目内部承包合同》，约定甲、乙双方共同与建设单位进行合同谈判，由甲方与建设单位签订《建设工程施工合同》；乙方接受甲方的委派实施本项目；甲方全权委托湖南省第六工程有限公司广西分公司（以下简称监管机构）对本项目实施日常监管并向乙方收取承包管理费；乙方自担风险、负责全部成本和亏损，承担和履行《建设工程施工合同》规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满、项目账务结清全过程管理；项目亏损的处理：项目对外所欠的民工工资、材料款、税金、行政处罚款由乙方自有资金支付，如甲方垫付，甲方有权向乙方追偿，并按垫付金额和垫付时间按每日万分之五计取利息；合同还对双方其他权利义务进行了详细约定。

2014年6月9日，创世纪公司与湖南第六公司签订《建设工程施工合同》，约定创世纪公司将其位于东兴市兴新世界华天大酒店工程发包给湖南第六公司施工，工程建筑面积约40000㎡，酒店综合楼1栋，地下1层，地上28层，框架结构；工程款（进度款）支付约定：承包人垫资完成土方、基础及地下室工程、地面以上六层楼面，发包人一次性支付完成工程量的80％工程款给承包人，以后工程进度款每月15日前按承包人完成月进度工程量的80％支付上月工程款，主体封顶后付至已完成工程量的90％；竣工验收合格按95％支付工程款；承包人竣工验收后一个月内报送结算资料，发包人收到结算资料后两个月内审计完毕，结算完毕按98％支付工程款，留2％质保金，保修期满一年后退还至1％，保修期满两年后再退还0.5％，余款在保修期满5年后付清；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期30天内付款时，每月按应付款的2.5％计取违约补偿费，发包人逾期30天以上付款时，每月按应付款的3％计取违约补偿费，且发包人同意将已施工的房产按同期市场价的60％划拨给乙方抵充欠款，并在政府相关部门办理相应手续，直至债务清偿完毕；合同还对其他权利义务进行了详细约定。

2014年8月，湖南第六公司进场开始施工。

2015年5月25日，创世纪公司（甲方）、欧阳水强（乙方）与***（丙方）签订了《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》，约定东兴新世界华天综合楼项目由甲、乙、丙三方共同合作、投资开发建设；甲方担任项目公司董事长，负责提供独立合法且手续齐全的土地；乙方担任项目公司总经理，负责该项目的销售和日常运营，工程监管；丙方担任项目公司总裁，负责对项目前期运行投资（含报建费、售楼部装修费、项目组建费、人员工资等），所有涉及该项目的工程建设施工及全过程参与项目日常管理和决策；项目建成后，项目地块及地上的建筑面积的物业合理分配（各不同楼层及不同功能的房间按比例均衡），甲方获得该项目地块及地块上建筑面积25％的物业；乙方获得该项目地块及地块上建筑面积30％的物业；丙方获得该项目地块及地块上建筑面积45％的物业；甲方的物业如果需要乙方和丙方统一销售时，应另行协商，达成销售合作协议后执行；乙方和丙方应拿出相等的面积的物业用于销售，直至完成该项目开发和工程建设费用所需的全部开支，完成上述开支所剩余的面积的物业即为乙方和丙方最终实际所持面积的物业；乙方和丙方负责该项目的开发、建设和销售，在该过程中出现的纠纷和责任均不涉及到甲方的25％项目建筑面积，均由乙方和丙方所持的75％项目建筑面积承担本项目所有开发、建设成本费用；总承包合同由甲方与湖南第六公司签订，所涉及的报建费和建设资金、以及建设过程中产生的任何赔付均由乙方和丙方承担和处理；甲方提供独立合法且手续齐全的土地和具备合格资质、营业执照的开发公司（广西东兴创世纪房地产开发有限公司），以满足该项目开发建设使用；应协调政府部门办理好土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等具备开工条件的报建手续；及时协助乙方和丙方办理其所持有75％的面积的物业的合法手续；乙方和丙方所占份额销售所实现的回款应优先归还丙方投资和支付工程建设费用；乙方在销售不能按计划保障工程建设开支时，应与丙方一道，采取切实可行措施保障后期资金使用；丙方不能按照施工总承包合同的约定完成工程垫资的，按照施工总承包合同的相应条款予以违约处罚，即由乙丙双方处理，不涉及甲方利益；甲方只负责提供该项目原有图纸设计与相关资料，不负责变更或重新设计的费用；合同还对三方其他权利义务进行了详细约定。

2015年5月26日，创世纪公司（甲方）、欧阳水强（乙方）与***（丙方）签订了《东兴新世界国际旅游商贸城项目一、二期工程合作协议书》，约定由于创世纪公司在一期工程建设过程中有2390万元的银行贷款一直未归还而造成一期大量资产未解押，也直接影响二期工程的银行贷款工作，为实现一、二期的销售，避免出现银行不良记录，保障二期工程的顺利进展，并确保二期工程顺利实现主体封顶后银行放款，经三方协商，达成本协议；乙、丙方联系贷款公司为甲方暂借资金3000万元，2500万元给甲方用于归还银行贷款，500万元汇入创世纪公司用于二期工程开发和建设，由此产生的利息由各自分别承担，但甲方仅承担2500万元贷款综合利率为月利率1.5％，超额部分由乙方和丙方承担；甲方同意将其一期暂未销售的资产在银行解压后，重新到银行或贷款公司办理贷款，提供2000万元用于支付二期工程开发和建设费用；协议还对资金来源及使用等进行了详细约定。

2015年9月5日，湖南第六公司垫资完成涉案项目地下室及地上土建六层梁板的浇筑。2016年1月27日，湖南第六公司完成涉案项目地上十三层墙柱钢筋焊接。湖南第六公司施工期间，涉案工程未办理建设工程施工许可证，创世纪公司未按约支付工程款。2016年7月14日，涉案工程取得建设工程规划许可证。

2016年10月24日，湖南第六公司向创世纪公司发出湘六建函［2016］144号《关于解除东兴新世界华天大酒店工程施工合同的通知书》，称因创世纪公司未依约支付工程进度款，导致合同无法履行，故通知创世纪公司解除涉案《建设工程施工合同》。

2017年3月5日，创世纪公司（甲方）、欧阳水强（乙方）与***（丙方）签订了《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作补充协议书》，约定乙方将原持有的30％项目股份转让给丙方持有，原合作协议中所规定其应享有的权利和承担的义务在签订本协议后同时消除，在退出合作股东后，之前由乙、丙方共同经手的有关项目的一切事宜均由丙方承担并处理；股份调整后，该项目所涉及的报建费和建设资金以及建设过程中的任何赔付均由***承担和处理；丙方在2017年4月15日之前，支付给乙方50万元，在项目报建完成取得项目“五证”之后，于2017年8月30日之前支付给乙方50万元；由乙、丙方协商，聘请乙方继续为该项目协调政府相关部门，完成报建工作，初步确定该协调的时间为2-3个月；该项目股东成份调整后，由甲方对丙方签署授权书，由丙方接受甲方的监督下，独立开展经营和管理工作，具体条款由双方另行签订协议；合同还对三方其他权利义务进行了详细约定。

此后，涉案工程由华商公司承建，创世纪公司与华商公司签订了《建设工程施工合同》。2017年6月1日，华商公司进场施工。

2017年7月3日，创世纪公司（甲方）、华商公司（乙方）、***（担保方）、湖南第六公司（丙方）签订《补充协议书》，约定东兴新世界华天综合楼基础及1-13层由丙方施工，14-25层主体封顶及初装修工程由乙方施工，乙、丙方按各自施工的工程内容和工程量结算工程款；借款协议签订后，乙方同意借款给甲方，用于支付办理项目报建手续、商品房预售证所需费用；***对甲乙双方签订的《建设工程施工合同》和本协议约定的属于甲方义务和法律责任承担连带保证责任；乙方所承建的工程与甲、丙三方最终确认的工程结算款，由***承担连带保证责任；合同还对各方其他权利义务进行了详细约定。合同落款丙方处未加盖湖南第六公司印章，***在该处签字。

2017年8月5日，创世纪公司、华商公司、***、湖南第六公司签订《补充协议书》，该份协议书与2017年7月3日签订的协议同名，应为《补充协议书（二）》。该《补充协议（二）》与上述《补充协议》内容基本一致，差异之处与本案争议焦点并无关联，不再赘述。

2017年9月24日，创世纪公司（甲方）与***（乙方）签订《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作补充协议》，约定甲方以土地为实际出资，所以在该项目中持股25％不变，由于项目出现资金空缺和遇到现有状况，甲乙双方同意把原有在该项目实际产生的施工费用等统一纳入甲方公司统一管理、统一销售、统一支出；施工单位的结算由甲乙双方共同办理并确认，施工单位的工程款支付由甲乙双方协商后按计划支付，发生违约情况时，根据甲方与施工单位的合同和协议将除了甲方拥有25％股份以外的75％按照施工单位实际完成的工程款作为物权冲抵；施工过程中，与施工单位发生的相关合同和补充协议书由甲方与施工单位签订，但在签订前须经乙方认可，如果发生违约情况需冲抵乙方所持有的物业时，办理的相关手续必须有乙方签字确认；与甲方无关的债权债务由乙方自行处理；双方共同委托双方认可的销售公司进行销售或出租，但在该项目竣工验收前，双方均无权对上述物权转让、抵押、冲账等处理；乙方根据双方审定的销售方案对所持的物业进行销售，并明确乙方可销售的区域，销售的回款须划入公司的公账，除支付销售的广告费之外，销售的回款应按计划优先支付给施工单位，政府部门规定的税金应及时缴纳，处理完上述费用之后，25％股权之外的剩余部分均应归还给乙方；工程款支付后，乙方被网签抵押给施工单位的相应价值的房产应及时解压，归还给乙方；之前所签的其他协议与本协议有冲突的，以本协议约定条款为准。

2018年8月8日，创世纪公司向***发出《关于要求落实报建手续及支付工程款的函》，提出要求：“一、请处理与湖南省第六工程公司的工程合同及工程结算事务，并解决湖南六建遗留的工程安全隐患。二、落实项目的施工许可证及其他报建手续。三、支付自2017年5月份进场施工以来所施工的工程量自2017年5月份进场施工以来所施工的工程款。四、提供您后续施工垫款的资金证明及资信证明。上述事项请您于收到本函5日内处理完毕。”

2018年8月11日，***针对上述函件回函，函件载明：“……请贵公司立即履行合同，解决华天综合楼面积为5700㎡的土地的独立性问题和解除该土地的冻结，确保其合法性。试问：你方提供的土地现已被其债权人冻结或你方用土地抵押的方式安排第三人出资解决冻结，该土地始终冻结或抵押在第三方，你方拿什么与我合作？……试问：我方继续完成报建手续，贵方拿什么来保障我方巨额资金的安全？……试问：销售单价、回款量和资金安排均得不到保障的情况下，我方拿什么来承担本项目的开发、建设成本费用？……贵方应认真反思自身存在的问题。在贵方解决完上述问题的情况下，我方愿认真履行合作协议，尽快解决函文中所列举的问题……”。

2018年8月15日，创世纪公司向***复函，函件载明：“2018年8月12日您向我司回函，但未针对相关问题提出解决方案。根据相关合作协议约定，您应负责全部投资款项，现我司在此向您复函，请您提供至本函发出日您为合作项目完成的投资及实际支付款项……”。

2019年2月28日，创世纪公司向***发出《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》，创世纪公司认为工程停工时因为***未能投入开发资金，未支付湖南第六公司、华商公司的工程款，且未按约定办理取得项目建设施工许可证、商品房预售许可证等相关证件，没有履行约定义务也无履行能力，已严重违约，遂通知解除合同。

2019年4月1日，湖南第六公司向防城港市中级人民法院提起诉讼，要求确认创世纪公司就涉案工程项目需向湖南第六公司支付的工程款、违约金及停工损失的数额，并要求创世纪公司将湖南第六公司已施工完成的1-13层房产按同期市场价的60％抵偿湖南第六公司欠款等。该院审理后于2020年9月24日作出（2019）桂06民终38号民事判决书，判决：“一、确认被告广西东兴创世纪房地产开发有限公司欠付原告湖南省第六工程有限公司工程款25928640.57元及应赔偿的违约金为4626164.18元（其中逾期支付工程进度款违约金为350.462万元，暂计至2020年4月21日的逾期支付工程结算款违约金为1121544.18元），2020年4月22日之后的逾期支付工程结算款违约金以25928640.57元为基数，按每日万分之四的标准另计至工程款25928640.57元付清之日止；二、确认被告广西东兴创世纪房地产开发有限公司需向原告湖南省第六工程有限公司赔偿停工损失费3554567.18元；三、原告湖南省第六工程有限公司在工程款25928640.57元范围内对东兴新世界华天大酒店工程地下一层、地上13层折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回原告湖南省第六工程有限公司的其他诉讼请求。”

另查明，涉案工程规划许可证于2016年7月16日办妥；施工许可证于2019年1月31日办妥；商品房预售许可证于2019年3月11日办妥。

综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：一、本案与湖南第六公司有无关联；二、创世纪公司于2019年2月28日发出的《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》是否有效。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案诉争事实发生于民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于本案与湖南第六公司有无关联的问题，创世纪公司与***约定涉案工程项目由湖南第六公司承建，并由创世纪公司与湖南第六公司签订建设工程施工合同。同时，***是湖南第六公司的在册职工，通过内部承包的方式担任湖南第六公司在涉案工程项目中的项目负责人。因此，***在本案中兼具创世纪公司合作人与湖南第六公司项目负责人的身份。本案系***与创世纪公司之间的合资、合作开发房地产合同纠纷，创世纪公司、***的合作合同关系与创世纪公司、湖南第六公司的建设工程施工合同关系，分属两个不同的法律关系。湖南第六公司仅需承担***作为项目负责人代表该公司履行职务行为所产生的法律后果，***以创世纪公司合作人身份实施行为的法律后果仍由***承担。创世纪公司作为施工合同相对方，是向湖南第六公司支付工程款的主体。同时，创世纪公司可以依据合作协议要求***履行投资义务，承担涉案项目产生的工程款，二者并不冲突。综上，本案仅处理创世纪公司与***之间合资、合作关系的纠纷，湖南第六公司与本案处理结果存在法律上的利害关系，以无独立请求权第三人的身份参加本案诉讼。二、创世纪公司于2019年2月28日发出的《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》是否有效的问题。创世纪公司认为***未履行出资义务，其已无履行合同的能力，遂其发出的解除通知有效；***认为创世纪公司提供的地块存在被抵押、冻结等情形，无法按计划办理预售证取得销售回款，资金链断裂的责任不完全在其，同时创世纪提供的土地与约定不符，构成违约，创世纪公司无权单方面解除合同。法院分析如下：根据《新世界华天大酒店建设合作协议书》的约定，***与欧阳水强计划通过销售回款进行循环注资。根据《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》：“……并先后签订……《新世界华天大酒店建设合作协议书》……”的内容，创世纪公司已明确知晓并认可***、欧阳水强的投资计划。故涉案项目能否顺利进行，关键在于项目预售能否顺利完成。根据***提交的证据，涉案项目无法办理预售证确系创世纪公司所致。而合作协议约定创世纪公司应保证提供的土地无权利瑕疵，并有义务协助办妥“五证”。涉案项目无法顺利预售，创世纪公司应该承担相应的责任。庭审中，创世纪公司与***均确认双方没有约定合作资金的筹措途径。***已先后协调由湖南第六公司与华商公司进行垫资施工，其已采取积极、有效的措施促使合作顺利进行。另，（2019）桂06民初38号案件判决仅确认了工程款、违约金及停工损失的数额以及湖南第六公司基于工程款的优先受偿权，并未导致创世纪公司与***的合作协议的目的无法实现的后果。创世纪公司仍可以在与***的合作结算中要求***承担其因此遭受的损失。综上，创世纪公司因其自身原因导致项目无法顺利预售，将办理预售证的责任归责于***，并在没有收回销售回款的情况下以***未履行出资义务为由要求解除合同，显失公平。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”***在合同履行过程中并未构成根本性违约，创世纪公司在解除合同通知中主张解除合同的理由并不成立，该通知应属无效。创世纪公司应继续履行其与***签订的合作协议。至于创世纪公司要求赔偿损失的诉请，创世纪公司未与***进行合作结算，不宜在本案处理，其可在结算中主张或结算后另案起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、确认创世纪公司于2019年2月28日向***发出的《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》无效；二、驳回创世纪公司的诉请请求。案件受理费100元（***已预交），由创世纪公司承担；反诉案件受理费67211元（创世纪公司已预交），由创世纪公司承担。

本院二审期间，***提交证据：1.钦州市仲裁委员会作出的（2021）钦仲案字第96号及快递单，2.《工程款催收函》，3.《回函》，4.《协议书》，证据1-4均证明创世纪公司在2021年3月9日出具给华商公司的《工程结算书》中多次造假，侵害***的合法权益，5.***与何兴维微信聊天记录，证明何兴维已实际认可***的股权。经质证，创世纪公司认为***提交的证据1-5均不属于新证据，不予质证；湖南第六公司对***提交的证据没有异议，予以认可。创世纪公司、湖南第六公司均无证据提交。本院认为，***提交的证据1-5与本案具有一定的关联性，可以作为本案定案参考依据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用民法典实施前的相关法律法规，一审对此认定正确，本院予以确认。

本案中，创世纪公司上诉主张***未履行出资义务，导致涉案项目无法继续履行，构成严重违约，应依法解除合同。根据《新世界华天大酒店建设合作协议书》《东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书》等约定，创世纪公司应保证提供的土地无权利瑕疵，并有义务协助办妥“五证”以及***提供前期资金进行合作，但根据一审查明事实及各方当事人的答辩可知，涉案项目的无法顺利进行是因创世纪公司没有履行好前期义务导致涉案项目无法办理预售证进而进入恶性循环所致。虽然涉案项目进展不顺利，***也有一定责任，但***已先后协调由湖南第六公司与华商公司进行垫资施工，其已采取积极、有效的措施促使合作顺利进行。由此可知，***一直在积极促使涉案项目顺利进行，即***在合同履行过程中并未构成根本性违约。此外，本案纠纷发生时，涉案项目已经完成主体工程，合作各方也即将享受项目预期收益，创世纪公司与***的合作协议的目的并未达到无法实现的后果。创世纪公司把涉案项目进展缓慢的原因完全归咎于***没有依据，而其作为违约方不能单方解除合同。***请求确认创世纪向其发出的《关于解除〈东兴新世界华天综合楼工程开发建设合作协议书〉等协议的通知书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，创世纪公司于2019年2月28日向***发出的上述解除合同通知不具有法律效力，***的异议成立。创世纪公司请求确认其与***签订的涉案合同已于2019年2月28日解除理由不成立，本院不予支持。一审对此处理正确，本院予以维持。至于创世纪公司主张***向其赔偿损失的诉请，在合同继续履行的前提下，创世纪公司尚未与***进行结算，故对于创世纪公司的该项诉请，本院不予支持。

综上所述，广西东兴创世纪房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元（上诉人广西东兴创世纪房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西东兴创世纪房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘云燕

审 判 员　李丽莉

审 判 员　李启宁

二〇二一年九月八日

法官助理　王景山

书 记 员　刘德明