江苏中湖市政园林工程有限公司、常熟市金***房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0581民初9024号 原告（反诉被告，以下统称原告）：江苏中湖市政园林工程有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇康博南路1号，统一社会信用代码9132058156912063X2。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海融孚（常熟）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海融孚（常熟）律师事务所律师。 被告（反诉原告，以下统称被告）：常熟市金***房地产开发有限公司，住所地江苏省常熟市琴川街道***10号10#楼，统一社会信用代码91320581MA1TF76H34。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 第三人：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号，统一社会信用代码91321283737840047C。 法定代表人：***，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 第三人：中国地质工程上海有限公司，住所地上海市普陀区***1040弄2号17层，统一社会信用代码91310107132200442A。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 第三人：常熟市春来土石方工程有限公司，住所地江苏省常熟市黄河路263号C楼，统一社会信用代码91320581302067067F。 法定代表人：**站。 原告江苏中湖市政园林工程有限公司（以下简称中湖公司）与被告常熟市金***房地产开发有限公司（以下简称金***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案，审理中，被告金***公司依法提起反诉，本院受理后依法合并审理，并于2022年1月30日作出（2021）苏0581民初2323号民事判决，金***公司不服该判决提起上诉，苏州市中级人民法院2022年6月22日作出（2022）苏05民终4308号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销本院的（2021）苏0581民初2323号民事判决并发回本院重审，本院于2022年6月29日重审立案，审理中依法通知中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中国地质工程上海有限公司（以下简称地质工程公司）、常熟市春来土石方工程有限公司（以下简称春来土石方公司）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中湖公司委托诉讼代理人***、被告金***公司委托诉讼代理人**、**，第三人地质工程公司委托诉讼代理人**、春来土石方公司法定代表人**站到庭参加诉讼。被告中兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中湖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款6903632.46元，并自2020年8月1日起按照中国人民银行LPR计算支付利息损失至实际清偿之日；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确表示其诉讼请求的金额中包含了基坑支护工程造价、3-3部位塌方基坑支护抢险施工工程造价、履约保证金和投标保证金，再扣除了已付工程款。事实和理由：2018年4月25日，原告与被告就常熟市虞山镇富春江西路以南、***以东常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程签订《坑基支护工程施工合同》，由原告承包上述工程，工程暂定总价为5725310.13元，固定单价结算。工程完工后，甲方委托第三方审计，第三方审定价为12061110.46元，被告仅支付了5437478元，**6623632.46元未支付。另有18万元履约保证金、10万元投标保证金未退还。原告多次催讨上述工程款项，被告均未履行，原告特向贵院提起诉讼，恳请依法支持诉请。 被告金***公司辩称：第一，被告不存在拖欠原告工程款的情形。原被告约定固定总价工程合同，原告诉请包含的金额大大超过了固定总价部分，涉及到部分变更及增加和相关的由于基坑坍塌导致的费用，这些后续的工程都是需要由被告按照合同约定在一定期限内进行审计才能答复原告。本案目前被告已经支付了工程款5437478元，这个支付的比例已经远远超过了合同约定的固定总价的85%甚至90%。因此，被告不存在拖欠工程款的情形。后续的有关的增加的部分或者基坑坍塌导致的费用等需要待被告核实审计清楚以后才能予以结算。第二，本案中由于原告未按照图纸施工，导致案涉工程在2019年发生了坍塌，给被告造成了巨额的损失。根据合同的相关规定，由于原告在施工过程中的过错导致的质量问题及相应的损失，被告是可以直接在向原告支付的工程款中扣除的。仅仅由于基坑坍塌这一项损失的金额已经远远超过了原告目前主张的诉讼标的，因此不存在被告还需要向原告支付工程款。综上，应当驳回原告的诉讼请求，更不存在支付相应的工程款的利息。 被告金***公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判决原告赔偿被告损失11239789.69元；2、请求判决原告支付被告工程质量违约金2247957.42元；3、请求判决原告支付被告工程延误违约金3117531.01元；4、请求判决原告支付被告高估冒算违约金388253.54元；5、诉讼**全费由原告负担。事实和理由：2018年4月25日，金***公司与中湖公司签订《基坑支护工程施工合同》约定，由中湖公司承包常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程。合同约定涉案工程合同价款采用固定总价包干，合同总价为人民币5725310.13元(含税)，合同总工期为59个日历日，同时对承包范围、工程质量、违约责任等作出了约定。一、关于第1项诉讼请求的说明。《施工合同》第5.3.1条约定：“发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应在15分钟内上报甲方、监理；同时按照国家有关法律、法规对事故进行处理，事故有责任方承担，但无论是否存在其他责任方，乙方都要先出面独立、迅速的解决事故所发生的费用及消除社会不良影响，并赔偿甲方因此受到的所有损失。”2019年3月31日，由于反诉被告未按图施工，导致涉案工程基坑发生坍塌事故。事故发生后，反诉原告为基坑坍塌维修及抢险采取了包括道路维修、***修、事故部位道路检测、天然气管道修复等在内的多项补救措施，目前暂计损失已发生11622789.69元。由于反诉被告未按图施工造成的工程质量问题，给反诉原告产生的上述损失应由反诉被告进行赔偿。二、关于第2项诉讼请求的说明。《施工合同》第3.1.3.2条约定：“无论甲方是否进行并通过了各项检验，均不免除乙方对自己承包工程的质量所负的责任，除非质量问题是由于设计原因、地质勘察原因引起的，而此类质量问题乙方须及时通知甲方。”第3.1.3.3条约定：“发生质量问题，按给甲方造成经济损失的120%支付违约金。此款在工程价款或保修金中扣除。如剩余的工程价款或保修金不足以支付违约金的，由乙方另行赔偿。”依据《施工合同》第3.1.3.3条约定，由于反诉被告未按图施工造成的基坑坍塌，反诉被告应支付反诉原告经济损失的120%作为工程质量违约金。鉴于反诉原告已在第1项诉请中就反诉被告的工程质量问题所产生的损失主张了赔偿责任，现就合同约定的工程质量违约金与第1项诉请所主张的损失之差额进行主张，即2324557.938元。三、关于第3项诉讼请求的说明。《施工合同》第8.3条约定：“非甲方原因所致的逾期竣工，视为乙方违约。每逾期一日，乙方应按专用条款的约定向甲方支付违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。甲方有权直接在应付未付乙方工程款中扣除。逾期竣工超过15天的，乙方须按本协议约定总额的10%支付违约金，同时，甲方有权解除协议。”专用条款第17.6条约定：“由于非甲方原因引起的工程进度的延误，乙方应根据滞后天数支付违约金，且甲方有权对本合同约定的付款方式进行调整(本条违约金的承担不免除工期逾期的违约责任)：……17.6.3工期延误15天以上的，承担违约金5000元/天，并节点付款时间往后顺延30天。”2018年4月23日，涉案工程正式开工。依据《施工合同》第一部分第四条关于工期的约定，“本工程合同总工期为59个日历日”，即合同约定的竣工日期为2018年6月20日。然，涉案工程实际竣工的时间为2019年11月10日，已延迟509天。因此，依据《施工合同》第8.3条，反诉被告应当支付反诉原告10%合同价款的违约金，即572531.013元。另外，依据专用条款17.6条，反诉被告还应当支付反诉原告以5000元/天计算共延迟509天的违约金，计2545000元。上述两项相加共计3117531.013元。四、关于第4项诉讼请求的说明。《施工合同》第2.2.2.5条约定：“乙方所报结算不得高估冒算，若乙方递交结算值与最终审定值差额超过5%的，按审减额的5%向甲方支付违约金”，反诉被告递交结算值为13426203.25元，与最终审定值差额达4660264.11元，反诉被告递交结算严重高估冒算，应当承担审减额的5%即233013.21元作为高估冒算违约金。综上，为维护反诉原告之合法权益，特向贵院提出反诉，恳请贵院依据《中华人民共和国民法典》及相关法律法规之约定，判如所请。本案审理中，原告变更高估冒算违约金金额为388253.54元。 原告中湖公司针对反诉辩称：第一，根据常熟市住建局2019年136号事故通报内容显示，3-3部位发生坍塌深基坑施工作业，未按照专项安全施工方案组织实施。在内支撑未按方案设置到位的情况下违规挖土。具体的原因在该报告的第二页有明确的记载。通过该报告可以显示坍塌的原因不是中湖公司原因造成而主要是由于违规挖土以及违规堆载造成。违规挖土和堆载都不是中湖公司实施的。因此被告反诉称是中湖公司造成的坍塌明显不成立，没有任何的根据。第二，被告作为建设单位，在没有组织全面验收的情况下，擅自指令其他施工单位进行土方开挖，其无权就质量问题提出异议。被告作为发包方擅自使用工程又以质量不合格抗辩工程款的支付是明显不成立。第三，被告反诉并冻结原告1700万元，明显存在恶意属于恶意诉讼。被告对深坑基坍塌的原因是明知的。对住建部门调查结论也是清楚的。对于1700多万的损失，是否存在暂时不讨论。退一步来讲，即使根据住建部门的调查报告，坍塌的因素明显不属于中湖公司原因。被告恶意反诉并冻结原告的1700万元是恶意的诉讼，我们保留进一步追究责任的权利。第四，被告称原告未按图施工明显是不成立的。原告按照被告的图纸施工已经基本完成。建设单位擅自进行开挖，并对造成的坍塌负有相关的责任，应当由其或者其他责任人承担。通过施工记录都可以反映被告明显属于擅自使用工程，所以造成的损失应当由被告以及其他节点的施工人来承担。被告提供的证据无法证明原告未按图施工，也不能证明坍塌的原因在中湖公司。第五，对于其反诉请求的各项损失，原告均不认可，也明显缺乏相关的依据。对于1700多万元的损失更加明显缺乏依据。对于高估冒算违约金，最终双方的结算金额是认可的，原审判决认定的高估冒算违约金我方是认可的。 第三人中兴公司庭审后述称：金***公司2019年4月19日出具给我公司《关于常熟2017A-16地块项目基坑支护工程施工情况说明》，该函中已明确中湖公司施工的基坑支护工程出现塌陷事故所造成的一切损失我方不承担任何责任。 第三人地质工程公司述称：我方认为是原被告之间的建设工程施工合同纠纷，与第三人无关，第三人不发表意见。 第三人春来土石方公司述称：原被告之间的建设工程施工合同纠纷与我方无关。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年，金***公司（发包方、甲方）与中兴公司（承包方、乙方）签订《常熟昆承2017A-016项目施工总承包合同》一份，约定：承包范围为甲方将委托乙方承担常熟昆承2017A-016项目总承包工程，包含土建、安装（甲方独立分包工程除外），承包范围详见附件合同计价清单，计划开工日期2018年4月23日，计划竣工日期2019年3月20日，合同暂定造价158877437.04元。 2018年4月3日，金***公司（发包方）与中兴公司（承包方）还签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为2017A-016地块住宅项目（1-3#楼、5-9#楼、11-14#楼、17-19#楼、4#楼开闭所、15#楼配电房及垃圾房、16#楼生活水泵房、10#楼配套用房及门卫、地下室及地下人防），工程承包范围包括土建、消防、水电、基坑支护、商品砼、涂料、预拌砂浆、外墙保温、门窗、防水、智能化、暖通、大型土石方、桩基、幕墙、装配式，计划开工日期2018年4月30日，计划竣工日期2020年4月30日，签约合同价350000000元。该《建设工程施工合同》经相关部门备案，且该合同施工范围与中兴公司作为施工单位的建设工程施工许可证载明的施工范围相同。 2018年3月，金***公司与春来土石方公司签订了《常熟昆承2017A-016项目土方工程合同》一份，将案涉项目的土方工程交予春来土石方公司施工。工期暂定2018年3月14日至2018年12月25日。 金***公司还与地质工程公司签订了《桩基基础工程施工合同》一份，将常熟昆承2017A-016项目桩基基础工程交予地质工程公司施工。工期暂定为2018年4月18日至2018年5月25日。 2018年4月16日，中湖公司向金***公司转账支付10万元，用途为：“常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程投标保证金”。 2018年4月25日，金***公司（发包方、甲方）与中湖公司（承包方、乙方）签订《基坑支护工程施工合同》，约定金***公司将常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程发包给中湖公司施工。工程规模为占地面积53530平方米，容积率1.3，总建筑面积99608.9平方米。本合同采用全费用固定单价（包含材料费、人工费、机械费、管理费、利润、规费、税金及风险）合同。合同暂定总价为5725310.13元。本工程合同总工期为59个日历日。合同通用条款约定：“2、合同造价2.1计价基础本工程的计价基础详见专用条款计价依据及计价清单中相关内容。2.2结算编制2.2.1设计变更、工程指令及签证结算：乙方必须在甲方网上变更签证审批系统中进行申报。具体约定详见合同附件《关于设计变更、工程指令及签证的协议》。2.2.2竣工结算2.2.2.1结算造价=∑(合同包干价)+变更签证-减少项目(未施工项目等)+奖励-违约金±其它。2.2.2.2本工程经验收达到合同约定质量标准后28天内，乙方须将详细、完整、合格的结算资料呈交给甲方，乙方逾期未能提交的资料，或提交的资料不符合要求的，则该部分资料所对应的费用甲方不再认可。……2.2.2.3乙方必须安排专门人员密切配合甲方进行结算核对工作，否则因此导致结算审核工作延误的，责任由乙方承担且相应价款支付时间相应顺延。2.2.2.4本工程最终结算价以甲方工程审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内给予确认或提出修改意见。2.2.2.5乙方所报结算不得高估冒算，若乙方递交结算值与最终审定值差额超过5%的，按审减额的5%向甲方支付违约金。……3.1.3本工程竣工验收时，经验收如不能达到合格工程验收标准，乙方负责自费返修直至符合合格工程验收标准，且因此延误的工期不予顺延，费用不予增加，乙方除须据实赔偿甲方的损失外，还须承担下列违约责任：3.1.3.1针对各分部分项的验收、竣工验收，若经一次整改后验收达不到合格工程验收标准、乙方经二次整改后验收才达到合格工程验收标准的，乙方须按结算工程总价款的1.5%支付违约金[合同结算价×1.5%]；若经二次整改验收仍达不到合格工程验收标准、乙方经三次整改验收才达到合格工程验收的，乙方须按结算工程总价款的3%支付违约金[合同结算价×3%]。3.1.3.2无论甲方是否进行并通过了各项检验，均不免除乙方对自己承包工程的质量所负的责任，除非质量问题是由于设计原因、地质勘察原因引起的，而此类质量问题乙方须及时通知甲方。3.1.3.3发生质量问题，按给甲方造成经济损失的120%支付违约金。此款在工程价款或工程保修金中扣除。如剩余的工程价款或保修金不足以支付违约金的，由乙方另行赔偿。3.1.3.4乙方必须严格按现行的施工操作规范和施工图以及施工程序进行施工，并在本分包合同签定后7个日历天内向甲方、监理递交详细的施工组织设计与方案，乙方施工方案提交**的，按工期延误承担违约责任。施工时必须接受甲方、监理及当地质量监督部门的监督、管理，并承担一切因质量问题或缺陷造成的损失。……4.3.3……因甲方原因造成停工的，单次停工不超过1个月，则可相应顺延工期，但不予补偿停工费用。但对于单次停工时间超过1个月或多次停工累计超过1个月的，双方另行协商。……4.4工期延误因以下原因在施工关键线路（由乙方提交的，并经甲方、监理公司确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经乙方申请，甲方监理确认，工期相应顺延。4.4.1法律规定的不可抗力。4.4.2设计变更或修改导致增加的工程量对应的造价一次增加超过工程总价的5%。4.4.3甲方未按本合同的约定时间提供图纸及开工条件，并导致乙方停工或无法开工。4.4.4非乙方原因，甲方或当地政府部门通知暂缓施工、间断施工或停工。4.4.5甲方要求乙方对任何已隐蔽的工程执行挖开检查或对任何材料设备执行试验（包括查验后的修补），并导致乙方停工，查验结果合格的。4.5非上述4.4原因，工程不能按合同工期竣工备案或移交甲方的，乙方应向甲方支付违约金及由此引起的所有相关损失。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项违约金，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。……5.3事故处理5.3.1发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应在15分钟内上报甲方、监理；同时按照国家有关法律、法规对事故进行处理，事故有责任方承担，但无论是否存在其他责任方，乙方都要先出面独立、迅速的解决事故所发生的费用及消除社会不良影响，并赔偿甲方因此受到的所有损失。……8、违约责任本合同其它条款已有约定的，从其约定；没有约定的，执行本条。8.1除不可抗力的外，双方应严格遵守本协议的条款，否则，违约方须承担违约责任。8.2因甲方不能按合同约定的条款支付工程款，乙方保留按银行同期贷款利率向甲方申请违约金权利，除此外甲方无须承担其他责任。发生甲方原因所致的停工等情形，甲方提前一周通知乙方，乙方适当调配其人、材、机，以减少双方损失，否则，由此造成的损失与费用与甲方无关。8.3非甲方原因所致的逾期竣工，视为乙方违约。每逾期一日，乙方应按专用条款的约定向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。甲方有权直接在应付未付乙方工程款中扣除。逾期竣工超过15天的，乙方须按本协议约定总额的10%支付违约金，同时，甲方有权解除协议。”合同专用条款第13条工期要求中约定计划开工日期为2018年4月18日，计划竣工日期为2018年6月15日。合同专用条款13.4载明：“以上时间包括人员进场、临设搭设、施工准备至验收合格在内的所有工作所需的时间。乙方必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。”合同专用条款13.7载明：“上述合同工期已综合考虑了施工期间的节假日、施工现场场地条件和环境条件、农忙及恶劣气候（如包括但不限于大风、**、冰雹、持续高温等）、政府部门政治性会议或其他事件（包括但不限于如高考、运动会、重大节假日等因素对工期的影响）对施工的限制、设计变更导致工程量的增加或工程的返工等。”本工程合同总价为5725310.13元，合同价款采用固定总价包干的计价方式。合同专用条款约定，本工程竣工验收，主体结构完成到±0.000后，乙方向甲方提交符合要求的结算资料，经监理、甲方审核确认后，付至合同价款的85%。工程结算完成后30天内，支付至结算价的97%。留结算价的3%作为质量保修金，按工程质量保修书的约定支付。合同另约定，由于非甲方原因引起的工程进度的延误，乙方应根据滞后天数支付违约金，且甲方有权对本合同约定的付款方式进行调整(本条违约金的承担的不免除工期逾期的违约责任)，工期延误15天以上的，承担违约金5000元/天，并节点付款时间往后顺延30天。合同第19条“履约保证金或履约银行保函”约定：“19.1在合同签订后七天内，乙方应向甲方提供合同暂定总价5%履约保证金。乙方已缴纳的投标保证金直接转为履约保证金，不足部分由乙方另行补足。19.2如本协议约定乙方需提供履约保证，乙方未将应支付给发包方的款项支付给发包方时，发包方有权用履约保证金或凭履约保函向银行索取保证金作为赔偿。……19.4如无19.2款规定情形，履约保证金在工程竣工验收合格并由甲方向乙方签发工程移交证明文件之日起28天内无息退还给乙方。”合同附件《工程质量保修书》载明：“……一、免**修期限自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算，保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定及《工程质量保修书》规定保修时间。厨房、卫生间以及其他有防水要求的地方渗漏保修5年；空调及制冷系统保修两年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修2年，其他工程按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于2年(但甲方提前拆除的，保修期至拆除日止)。……七、保修款1、从乙方工程结算款中留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后，保修款至主体结构封顶，地下室全部回填完成并通过验收后21天内将余款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）全额一次性（无息）支付给乙方。……” 开工报告载明：准备工作已就绪，定于2018年4月23日正式开工。原告于2018年4月23日进场施工。 案涉工程所在常熟市2017A-016地块施工过程中，2018年5月左右，该地块西侧小区居民反映小区内道路局部隆起，路沿石接缝处有挤压破裂现象。常熟市建筑安全监督站于2018年5月9日出具《建设工程安全生产监督抽查记录表》，载明抽查意见为：1、立即邀请相关方面专家对现场进行查看，并出具相关意见。2、立即委托第三方监测机构对小区内及周边临近道路、建筑物进行跟踪监测，留存相关原始影像资料。3、暂停目前的桩基施工，待相关措施落实到位后再行施工。2018年7月23日，金***公司向常熟市建筑安全监督站提交《建设项目复工申请书》，其中明确项目自2018年5月14日事件发生之日起项目停工已经70天，停工给金***公司造成巨大损失。在保障居民财产安全的前提下，金***公司已满足开工条件，**请复工，恳请准予复工。 因政府上述停工要求，导致中湖公司的基坑支护工程发生停工。中湖公司主张1#机停工时间为2018年4月29日至7月8日，共计71天；2#机停工时间为2018年4月30日至7月8日，共计70天；3#机停工时间为2018年5月1日至7月8日，共计69天。中湖公司另认为在2018年8、9、10月份期间因与桩基交叉施工，导致无工作面造成怠工。为此，施工过程中，中湖公司提交《桩机停工及怠工确认单》一份。 2018年9月，金***公司委托设计公司出具第二版施工图纸，对原有施工图纸进行了部分设计变更。中湖公司表示在2018年10月份收到第二版施工图纸。中湖公司与金***公司签订《常熟昆承2017A-016项目基坑支护施工合同补充协议书》，约定就图纸差异补充如下：本工程暂定合同总价977998元。其中涉及3-3剖面施工的具体有：1、H型钢400*400*13*21对撑及围檩，3-3剖、6-6剖（1）制作、运输、拼装、安装、探伤、防锈、拆除外运。（2）含90天租赁。2、插筋φ48*3钢管，L=6000锚入盖梁100，间距@1000,1-1剖、2-2剖、3-3剖、3a-3a剖（1）钻孔、制作、运输（2）钢管制作、安装。基坑支护工程施工合同与本协议一并结算，结算完成之后付至结算审定金额的97%，3%作为质保金，其质保期按原合同执行。2018年9月20日，中湖公司向金***公司转账支付18万元，用途为：“常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程履约保证金”。 2019年3月1日，金***公司向中湖公司发送《工程联系函》一份，函件标题为“关于3-3部位增加临时横撑事宜的函”，内容为：“就题述事宜，因我项目3-3剖面位置支护施工在即，因考虑该部位施工安全性，现要求贵司于3-3剖面-4.5米标高处于施工前增加临时横向支撑（横向支撑间距4米，型钢型号及施工做法按图纸设计要求），其他部位设计施工及做法不变。” 2019年3月31日晚19：30分左右，位于常熟市琴川街道***的褐石源筑工程发生基坑局部坍塌（基坑深约8.8米），造成***东侧局部道路开裂、人行道坍塌、人行道下方铺设的燃气和电力管道受损、工地围墙坍塌（无人员伤亡）。事故发生后，常熟市住房和城乡建设局成立了事故调查小组，对事故发生原因进行调查。事故发生后，常熟市建筑安全监督站于2019年4月1日出具《建设工程施工停工（局部）整改通知书》，明确工地现场西侧南段基坑出现较大面积塌方，立即暂停现场施工作业，撤离该区域人员。2019年4月5日，常熟市建筑安全监督站又出具《建设工程安全生产监督抽查记录表》，明确严格执行市住建局的责令全面停止施工要求，立即停止除基坑坍塌部位临时应急抢险作业之外的违法违规施工行为。2019年5月14日，常熟市建筑安全监督站针对施工复工申请报告出具《建设工程施工复工通知书》，明确提出复工意见。 中兴公司项目经理***（本案诉讼代理人）在接受常熟市住房和城乡建设局调查时**：按照备案合同来说，我们总包的范围包括了基坑支护、桩基、土方等，但事实上基坑支护、桩基、土方施工都是建设单位金***公司直接发包的，我公司按照建设单位的要求配合完善报建手续。2019年3月31日上午，建设单位安排基坑支护单位、土方单位对基坑剖面3-3部位进行挖土作业以及相应的水平支护，同时建设单位要求总包单位中兴公司对挖土深度进行复核。当天两台挖机在现场进行作业，到下午一点半左右挖土作业结束，已挖至基坑底部、最深部位8米左右，随后基坑交由总包单位进行打垫层作业。上午刚开始进行土方开挖作业时基坑局部到了4-5米左右的深度，边挖边做水平支撑，水平支撑就是做在深度-4.5米左右的地方。基坑支护单位说该道水平支撑只是临时支撑，之后还要按照设计图纸在基坑标高-5.5米到-5.6米处进行支撑。基坑坍塌当天土方单位开挖至基坑标高-5.5米到-5.6米处时总包单位未通知基坑支护单位进行第二道水平支撑架设。当天-4.5米基坑水平支撑架设完成后、下方土方继续开挖前，没有对基坑支护进行验收。现场确实有钢筋、瓷砖等材料堆在基坑边上。施工过程中没有在基坑坍塌部位发现存在暗河。基坑坍塌后发现在基坑坍塌部位的红线外面、靠近工地围挡的人行道下方有个涵洞，里面有条暗河，暗河的水流压力不断对工地内的泥土进行冲击挤压，造成基坑坍塌。天然气管道下方有暗河涵洞，因为涵洞塌方导致基坑坍塌，进而导致路面塌陷造成地下燃气管线损坏。 江苏兴盛工程咨询监理有限公司总监**在接受常熟市住房和城乡建设局调查时**：该事故发生的原因，一是基坑离西面道路大概只有10米左右，该道路一直有大型车辆经过，车辆经过时对基坑产生震动挤压；二是坍塌部位地下有个涵洞，本来涵洞是被堵住的，但里面一直有活水，对基坑也造成一定压力。 2019年6月10日，常熟市住房和城乡建设局发布《关于“3.31”褐石源筑工程基坑坍塌事故的通报》，通报载明：“根据事故调查组出具的报告，事故发生的直接原因是：深基坑施工作业未按照专项安全施工方案组织实施，在内支撑未按方案设置到位的情况下违规挖土。间接原因是：建设单位未履行安全生产职责，违法发包桩基、基坑支护、土石方工程，未执行深基坑支护工程设计变更程序，随意变更设计方案；施工总承包单位未履行总承包管理职责，未按照深基坑专项施工方案组织实施土方开挖及基坑支护作业，在基坑边坡违规堆载；监理单位未履行安全监理职责，未督促建设、施工单位开展深基坑工程节点验收工作，旁站和巡视不到位，对未按照专项施工方案实施的情况未及时发现并制止，对基坑边坡违规堆载情况未及时纠正。目前，我局对事故的相关责任单位及责任人员正按规定作进一步调查处理。……二、加强深基坑专项方案的编制、审核、审批及论证管理。……实行施工总承包的，专项施工方案由施工总承包单位组织编制，实行分包的，由相关专业分包单位组织编制。……三、做好深基坑施工的安全管理。……三是要做好关键节点的验收。验收节点应包括但不限于下列工序节点（详见附件）：（1）首层土方开挖前；（2）分层开挖的，每层土方开挖前；（3）基坑支撑、拉锚和基坑边坡锚喷、多级放坡等支护结构、护坡、放坡等设置到位继续向下挖土前；（4）基坑支撑拆除前。基坑分段、分块开挖的，每一段、每一块的节点验收均应单独组织。节点验收应由建设单位组织，施工、监理单位以及基坑勘察、设计、监测单位的相关现场负责人员参加。除全部采用放坡以外的基坑，首层土方开挖以及基坑支撑、拉锚设置到位后的节点验收，应邀请2名原基坑方案论证专家参与验收。节点验收不合格的，严禁进入下道工序施工。……” 常熟市住房和城乡建设局向常熟市人民政府提交了《关于褐石源筑项目基坑坍塌事故相关处理情况的汇报》，该汇报附件为《“3.31”褐石源筑工程基坑局部坍塌事故调查报告》，其中载明：“……四、事故调查情况通过现场实地核查、对涉事人员做询问笔录以及查阅相关工程资料，存在以下事实：……（二）安全管理方面现场安全管理较乱，坍塌部位深基坑工程未按照经专家论证通过的专项安全施工方案实施，按照方案本应在标高-5.5米处设置一道内支撑，但现场的实际情况是，在标高-4.5米处设置一道钢支撑，严重违规直接开挖至基坑底标高-8.8米，导致基坑支护结构局部失稳坍塌。此外，该区域基坑边坡还存在违规堆载现象。……事故调查组认定这是一起安全生产责任事故，常熟市金***房地产开发有限公司、中兴建设有限公司、江苏兴盛工程咨询监理有限公司及相关人员对事故的发生负有责任。……对上述事故责任单位及相关人员由市住建局按照相关法律法规进行处理。” 之后，常熟市住房和城乡建设局对金***公司、中兴公司、江苏兴盛工程咨询监理有限公司进行了处罚，未对中湖公司进行处罚。其中，常熟市住房和城乡建设局对中兴公司的处罚决定书中载明：“中兴建设有限公司作为该项目总包单位，未及时通知基坑围护作业人员进行水平支撑架设，存在未按照规定对施工人员如实告知有关安全生产事项的行为；同时，中兴建设有限公司在施工过程中未对深基坑（3-3剖面基坑最深处达-8.8米）围护进行验收，存在未按照规定组织危大工程验收。”常熟市住房和城乡建设局对江苏兴盛工程咨询监理有限公司的行政处罚决定书载明：“江苏兴盛工程咨询监理有限公司在监理工程中，未对总包单位中兴建设有限公司弄虚作假的行为予以书面制止（桩基、土方、基坑围护均非中兴建设有限公司实际施工，但以其名义上报工序等资料并进行相关验收），同时在该项目基坑3-3剖面的水平支撑架设完成后，江苏兴省工程咨询监理有限公司未参与组织对该部位深基坑（最深处达-8.8米）基坑围护进行验收，存在未按规定参与组织对危大工程进行验收的行为。上述行为间接造成该项目基坑3-3剖面发生坍塌事故。” 另查明：基坑3-3剖面坍塌后，金***公司为抢险修复与包括中湖公司在内的多家公司签订施工合同。其中，金***公司（发包方、甲方）与中湖公司（承包方、乙方）签订《常熟琴湖褐石源筑项目3-3部位塌方基坑支护抢险合同》，约定金***公司委托中湖公司对常熟昆承2017A-016地块项目工程3-3部位塌方基坑支护抢险，完成金***公司及质量要求的修复、复工处理事宜。工程期限为根据双方协商满足工期要求。工程固定合同总价为792083元。本工程先施工后付款。金***公司按下列节点支付工程进度款：1、中湖公司所施工的项目完工后，支付该工程合同总价的80%；工程结算完成后15天内，支付至合同总价的97%；3%为质保金，质保期为2年。该3-3部位塌方基坑支护抢险工程于2019年5月12日开工，工程完工后经验收合格。工程竣工验收表载明完工日期为2019年12月15日。双方确认该合同项下的工程款尚未支付。 又查明：2019年11月4日，中湖公司将最后一批型钢即3-3剖面通道东南侧已完成段型钢36根拔除（包括割除部分型钢15根）。工程联系单显示：“应甲方要求拔除3-3通道东侧H型钢。因5#楼6#楼主体结构已完成导致15根H型钢无法拔出，经现场甲方确定不考虑拔除，由甲方买断，露出部分割除（作报废处理）”。监理公司于2019年11月5日确认型钢割除长度为44.8米，计15根。工程于2019年11月竣工，并经验收合格。2020年6月30日，中湖公司向金***公司送交基坑支护工程结算资料，金***公司确认收到结算书及资料（两册）一式四份、加固桩竣工图一式四份、基坑支护竣工图一式四份、加固桩、围护搅拌桩施工记录一式一份。 再查明：2020年6月15日，金***公司工作人员**通过微信发送给中湖公司工作人员***如下内容：“2018年3月第一版图纸下发进行支护施工，2018年4月，桩基施工时路边出现裂缝，应当地主管部门要求停工整改，同时对基坑支护方案提出加固措施，2018年8月出具变更加长3-3部位型钢加长，2018年9月，项目公司出具第二版图纸，经过图审及专家论证后于2018年10月下发施工单位。后期施工按第二版图纸执行施工。第二版图纸下发前，现场东侧均已按第一版图纸完成施工（3-3及2a-2a按变更），第二版图下发后3-3对撑按第二版图施工。2019年3月，3-3部位出现坍塌，后经项目补救出加固方案。”2020年11月12日，中湖公司工作人员***向金***公司工作人员**微信发送如下内容：“甲方通知开工时间2018年4月23日停工开始时间2018年4月29日停工结束时间2018年7月8日第二版图纸2018年9月20日”。**回复：“完工时间呢可以细分下支护完成时间，拔钢板桩时间”。***回复：“支护全部完工时间2019年7月31日基坑支护全部结束时间2019年11月4日”。2020年12月10日，被告**经理通过微信发送给原告工作人员***一张名称为对比表的EXCEL表格，内容为《单位工程费汇总表》，具体内容为下表： 因原被告存在争议，双方未就相关费用进行结算。原告于2021年2月1日向本院提起诉讼，案号为（2021）苏0581民初2323号，原告要求被告支付工程款及保证金，被告反诉要求被告赔偿损失并支付违约金。 在（2021）苏0581民初2323号案件的审理中，应本院要求，**出庭接受调查。****：案涉工程项目是4家公司的合作项目，苏州市合景房地产开发有限公司负责该项目的成本分管，其是金***公司成本部门负责人。原告提交的两本结算资料是原告提供给金***公司的。对于资料中监理公司**、金***公司**的资料真实性均无异议。对于结算资料内容的真实性均无异议。对原告提交的原告工作人员和其的微信聊天记录真实性无异议。微信聊天中其于2020年6月15日发送给原告工作人员的“2018年3月第一版图纸下发进行支护施工……”内容是其和被告公司工程部商量的结果，也没有体现原告的责任，当时是为了促进集团审核原告提出的工程报价。针对第二版施工图纸涉及的变更，原、被告于2020年8月签订过补充协议。基坑支护可以与桩基施工同一时间段交叉施工。基坑支护的纵向支撑是一次性做完。纵向支撑做完后才可以进行土方开挖。横向支撑做一部分，土方挖一部分，双方配合施工。其于2020年12月10日发给原告工作人员一张汇总表，其中第六项索赔金额认定为576073.71元，包括两项，一项是水泥调差，一项是发电机索赔。对于集团认可部分10211868.62元，是根据合同计算的造价，该金额尚未扣除工期问题、影响其他单位施工造成的损失等。三项争议部分涉及基坑坍塌的责任问题。因为原告认为不是他们的责任，原告还想要争议部分的款项，双方最终没有达成一致。事故责任的通报中涉及土方开挖一方的责任。土方开挖工程也是由被告直接发包的，目前尚未和土方开挖公司结算。***、***是金***公司的员工。原、被告就工程造价已经达成一致，包括土方单位代原告施工的合同中的部分施工项目，工程造价共计10211868.62元。对于土方单位代为施工的部分，被告初步认定按照26万元结算。该部分款项可以由原告与土方单位结算，如果由被告与土方单位结算，被告就按照26万元在应付的10211868.62元中扣除。10211868.62元中包含了原告停工、怠工损失。被告对《单位工程费汇总表》中争议部分的3项金额也是认可的，如原告对坍塌事故无责任，被告愿意按照该金额支付。目前双方主要争议在于结算金额中是否要扣除土方单位施工的26万元，还包括逾期违约金、坍塌造成的损失。在该案的庭审中，**表示正常认为最后一次拔桩完成时间就是基坑支护完工时间。原告对此认为，合同约定的工期56天，拔桩要等主体结构到正负零，土方回填完成后，钢板桩才可以拔出，56天是不可能完成的。**回应称通常原告要提供一份延期的说明让被告工程部签字，然后再给其进行结算。原告对**的**无异议，且认可单位工程费汇总表中“集团核调”的金额，同时明确表示10211868.62元中包含的土方单位代原告施工的工程款由原告直接与土方单位结算、并支付给土方单位。被告对**的**无异议。 在（2021）苏0581民初2323号案件审理中，原、被告均明确表示对案涉工程造价不申请鉴定，原被告一致确认被告已向原告支付工程款5762428.2元。被告金***公司向本院提出申请，要求对以下项目进行鉴定：1、常熟昆承2017A-016项目基坑支护工程是否存在质量问题；2、中湖公司施工的基坑支护工程是否按照专项安全施工方案组织实施进行鉴定以及对中湖公司实际施工的内容与涉案工程发生基坑坍塌事故的因果关系、原因力；3、案涉基坑支护工程基坑坍塌事故造成的修复方案进行鉴定；4、案涉基坑支护工程基坑坍塌事故造成的修复损失的造价。本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定机构认为：“鉴于当前的基坑施工现场已经不复存在，经我单位专家分析，依据目前贵院提供的技术资料，尚不足以开展后续工程质量、因果关系（原因力大小）及修复方案鉴定的工作。”故退回鉴定委托。后依被告的申请，本院又依法委托苏州恒信建设技术开发检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2021年12月16日出具退案函，明确：“我司经本单位专家协商得出我司暂不具备对委托要求进行鉴定的技术能力的结论，故退回该鉴定委托。” 本院经审理于2022年1月30日作出（2021）苏0581民初2323号民事判决，判令：1、被告支付原告工程款5762428.2元及自2021年2月1日起至实际支付之日止按照LPR计算的利息；2、被告支付原告履约保证金28万元及自2020年8月1日起至实际支付日止按照LPR计算的利息；3、原告支付被告高估冒算违约金115345.28元；4、驳回原告的其他诉讼请求；5、驳回被告的其他反诉请求。后被告不服本院判决，依法向苏州市中级人民法院提起上诉，该院2022年6月22日作出（2022）苏05民终4308号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销本院的（2021）苏0581民初2323号民事判决并发回本院重审。 关于基坑施工的流程。原被告一致确认：1、支撑的顶标高是在平地面以下4米到5米左右的位置，土方必须要先行分层开挖，开挖之后原告才可以做支撑的安装；2、做了支撑后，由建设单位组织几方进行土方开挖节点验收，验收合格后方可进行下层土的开挖；3、专项安全施工方案涉及基坑支护、总包、土方施工三方。审理中，原、被告均未能提供专项安全施工方案。 关于基坑坍塌的原因。原告中湖公司表示：1、基坑坍塌时，原告正在3-3剖面施工中，施工设备、人员均在场。2、深基坑施工作业包括土方开挖、内支撑安装。总承包单位对应技术监控过程，即标高测定的过程。内支撑安装就是由原告施工的基坑支护作业。土方开发是由被告委托专业土方开挖单位施工。在原告做支撑的同时，土方也在对3-3进行开挖出土（挖至基坑底标高最深处达8米左右），内支撑未设置到位，并不能说明是原告没有按图施工。事实是在没有进行节点验收的情况下进行了土方开挖和堆载。现有的证据不能够证明是原告原因造成的坍塌。3、因基坑坍塌，建设单位、总包单位和监理单位均被处罚，而原告未被处罚。被告金***公司表示：原告未按图纸施工且内支撑未按方案设置到位造成基坑坍塌，原告施工存在质量问题，应就基坑坍塌给被告造成的损失承担赔偿责任。 关于工期，原告中湖公司主张：关于支护工程施工的起止时间，支护施工本身是配合、辅助的施工行为，施工的周期不能直接看进场和结束的时间，不能得出被告反诉逾期500多天的违约金。本案支护施工进场后出现很多情况，过程很复杂。具体为：1、进场后，遇到周边居民的投诉导致停工，在复工的过程中，原告配合被告复工。2、关于怠工，因为需要等待工程的桩基施工单位、土方施工单位以及其他单位的施工进度的配合，故原告施工存在怠工问题。3、甲方设计变更及增加工程量的问题。4、本案抢险的时间及后续的施工造成了延长。2019年11月4日最后一次拔除钢板桩和型钢。而作为支护施工单位钢板桩及型钢的拔除必须等总包单位、被告通知原告拔除时，原告才可以进行拔除，也是就说原告要等待被告及总包单位的施工节点完成，否则不能拔除。原告的施工进度是按总包方及被告的指令进行的，并不是原告存在逾期，因为支护是配合的工程，不存在逾期。被告金***公司主张：合同中对于工期的顺延是有严格要求的。合同4.4条关于工期延误要求施工关键线路的延误由乙方提交并由甲方确认的关键线路。必须经乙方申请和己方监理确认。合同4.4.1-4.4.5中约定的情形方能构成工期延误的法定情形。合同13.7明确约定了13.1中约定的工期包含了、综合考虑了施工节假日，农忙及恶劣气候等对施工的限制、设计变更导致工程量增加或工程的返工等。原告提供的这些材料只能说部分材料涉及变更，不能证明关键路线的问题，也不能证明是属于4.4.1-4.4.5的除外情形，故合同13.7中约定即便有变更，也应该在双方约定的工期内完成。原告于2019年11月10日撤场，并将工程移交给被告。 关于基坑坍塌造成的损失。金***公司提供了施工合同及已支付款项的凭证。金***公司主张原告未按图施工造成基坑坍塌给被告造成损失金额一开始主张11622789.69元，后变更为11239789.69元，本案中明确其已经支付费用8832041.85元，剩余的费用将依据合同约定逐步支付，因此也是金***公司实际发生的损失。中湖公司表示对合同、付款凭证的真实性没有异议，但对证据关联性以及金***公司的证明目的均不认可，无法证明全部是由于基坑坍塌原因造成的损失或者费用。 本案庭审后中，第三人中兴公司提交了一份落款单位为金***公司、落款日期为2019年4月19日的《关于常熟2017A-016地块项目基坑支护工程施工情况说明》，载明：“致中兴建设有限公司我方现就常熟2017A-016地块项目昆承项目基坑支护工程相关事项作以下几点说明：1、我方于2019年4月19日前将常熟2017A-016地块项目的部分项目，即基坑支护工程，另行发包于江苏中湖市政园林工程有限公司。2、现该基坑支护工程出现塌陷事故，该塌陷事故造成的一切损失与你方无关，且若因该基坑支护工程塌陷事故导致总工程延期，你方可以顺延工程日起并有权要求赔偿停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和费用。3、我方将即日起解除与江苏中湖市政园林工程有限公司的分包合同，结束合同关系，并承诺不再进行其他任何分包行为。4、我方希望，在我方结束与江苏中湖市政园林工程有限公司分包合同关系后，由你方名义将该基坑支护工程再分包于江苏中湖市政园林工程有限公司。5、你方与江苏中湖市政园林工程有限公司的基坑支护工程签订分包合同时，一并与我方协商签订三方[贵我双方及江苏中湖公司]协议，约定分包合同内容实质仅约束我方与江苏中湖市政园林工程有限公司，对你方无约束力。6、我方承担关于江苏中湖市政园林工程有限公司承包资质等条件的验查责任。因江苏中湖市政园林工程有限公司的原因造成的一切损失皆与你方无关，你方不承担因此产生的任何责任。7、你方与江苏中湖市政园林工程有限公司就基坑支护工程签订的分包合同所产生的一切费用皆由我方承担，与总分包合同中约定的工程价款无关。”被告金***公司认为：该份情况说明仅为坍塌事故发生后，中湖公司与中兴公司签署《专项分包协议》、中兴公司需要立即启动复工之际，要求金***公司出具的，为了尽快复工，金***公司不得不出具，中兴公司与中湖公司签署《专项分包协议》在政府备案是复工的前置条件。在事故发生前，中兴公司、中湖公司、金***公司三方签署《基坑支护专业工程分包三方协议》，该协议中明确表示，中兴公司与中湖公司签署分包协议，金***公司承担分包工程的工程款支付协议，与中兴公司无关，现场工程质量、安全、验收由中湖公司负责，为了便于统一管理，中湖公司进场需向中兴公司支付工程总价1%的施工押金。但中湖公司、中兴公司均未向本院提交其所谓的三方协议。 本院认为：关于合同的效力问题。金***公司与中兴公司就2017A-016地块住宅项目施工工程签订了建设工程施工合同，由中兴公司作为该工程的总承包方，双方就该施工合同办理了备案手续并领取了以中兴公司为施工单位的施工许可证。但是，金***公司又将总包施工范围内的桩基、基坑支护、土石方分别发包给了地质工程公司、中湖公司、春来土石方公司。参照《建设工程质量管理条例》第七条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包”、《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解分包”、第六十五条第一款“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第一款“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”的规定，被告金***公司将属于地基与基础工程的基坑支护单独发包给中湖公司属于肢解发包行为，故中湖公司与金***公司签订的《基坑支护工程施工合同》、《常熟昆承2017A-016项目基坑支护施工合同补充协议书》无效。 关于原告主张的工程款及被告反诉的坍塌损失问题。原被告之间的施工合同无效，但案涉的工程已经竣工验收合格并交付使用，原告中湖公司有权向被告主张工程款。至于工程款的金额，因原被告双方均不申请鉴定，应根据双方提供的证据及**进行认定。从（2021）苏0581民初2323号案件审理中原告提供的与被告成本部工作人员**的微信聊天记录来看，原被告《基坑支护工程施工合同》及补充协议的签订、图纸的确定、设计的变更、初审、索赔及其他结算事宜都是**通过微信与原告工作人员沟通商定。从本院向**调查时**的**来看，其2020年12月10日发给原告方的《单位工程费汇总表》系被告根据工程造价及具体情况所汇总制作的，双方之所以没有达成最终结算是因为双方对于争议部分的款项未达成一致。故原被告均未申请鉴定的情况下，被告制作的该份《单位工程费汇总表》应作为双方结算的依据。根据《单位工程费汇总表》载明的内容，基坑支护工程的工程造价为10327231.89元[合同报价清单5673261.86元+加固桩（补协）1145517.07元+图纸差异977998.05元+签证1904931.59元+索赔576073.71元+补税金49431.62元]，扣除咨询公司审计费（即高估冒算违约金）115345.28元后，即被告认可的金额10211868.62元。至于《单位工程费汇总表》中争议部分，即原告对3-3部位塌方基坑支护抢险所产生的工程造价为872674.31元（792083.83元+30713.2元+49877.28元），被告在该汇总表中已经备注说明了该部分款项是否支付需看基坑坍塌是否原告的责任。 关于3-3基坑坍塌的原因，事故调查组已经做出认定，坍塌事故发生的直接原因是“深基坑施工作业未按照专项安全施工方案组织实施，在内支撑未按方案设置到位的情况下违规挖土。”而导致这一坍塌直接原因形成的因素应该是多方面的。被告金***公司作为建设单位未履行安全生产职责，违法发包桩基、基坑支护、土石方工程，未执行深基坑支护工程设计变更程序，随意变更设计方案，被告自身存在较大过错。第三人中兴公司作为施工总承包方未履行总承包管理之职责，未按照深基坑专项施工方案组织实施土方开挖及基坑支护作业，在基坑边坡违规堆载，中兴公司存在过错。监理单位未履行安全监理职责，未督促建设、施工单位开展深基坑工程节点验收工作，旁站和巡视不到位，对未按照专项施工方案实施的情况未及时发现并制止，对基坑边坡违规堆载情况未及时纠正，亦存在过错。第三人春来土石方公司作为土方开挖单位，在-5.5米内支撑未施工，工程节点未验收的情况下，直接开挖至-8米深，春来土石方公司存在过错。原告作为基坑支护的施工方，与其他单位同在现场施工，按照设计方案，其应当在-5.5米处安装内支撑，但是其在内支撑未施工的情形下，允许土方开挖至-8米，且未采取相关措施，中湖公司亦存在一定过错。现被告反诉主张基坑坍塌维修及抢险的各项损失11622789.69元，已包含了原告本诉请求中主张的基坑坍塌后基坑支护抢险的工程款872674.31元，审查被告提供的相关合同的订立时间、所涉的内容、履行期间、款项支付情况，结合原告在基坑坍塌事故中存在的过错，酌情认定原告需承担赔偿责任的金额即为其主张的金额，故原告关于基坑支护抢险的工程款872674.31元的主张本院不再支持，被告超出872674.31元的其他损失请求本院也不再支持。 关于被告主张的工程质量违约金。在（2021）苏0581民初2323号案件审理中，被告申请对案涉基坑支护工程是否存在质量问题、中湖公司施工的基坑支护工程是否按照专项安全施工方案组织实施、中湖公司实际施工的内容与涉案工程发生基坑坍塌事故的因果关系和原因力、基坑坍塌事故造成的修复方案及造价进行鉴定。本院先后委托两家鉴定机构进行鉴定，两家鉴定机构均做退案处理。现有证据不足以认定原告施工的案涉基坑支护工程存在质量问题，亦无法认定原告应对3-3部位基坑坍塌系原告施工存在质量问题所造成，故被告反诉要求原告承担工程质量违约金的依据不足，本院不予支持。 关于被告主张的工程延误违约金。基坑支护工程施工合同约定工期为59个日历日。原告于2018年4月进场施工，案涉工程于2019年11月竣工，并经验收合格、涉案工程存在**竣工的情况。关于原告应否对**竣工承担违约责任，本院根据原、被告的举证质证，并结合本院调取证据分析认为：1、根据被告于2018年7月23日向常熟市建筑安全监督站提交的《建设项目复工申请书》反映，被告自称因政府的停工整改要求自2018年5月14日事件发生之日起项目停工已经70天，并申请复工。2、通过原告向被告提交的《桩机停工及怠工确认单》反映，原告认为2018年4至7月份停工70天左右，与被告在《建设项目复工申请书》中自认的停工时间基本吻合。同时又存在2018年8、9、10月份期间因原告基坑支护工程与桩基交叉施工，导致无工作面造成怠工的情况。3、被告将基坑支护工程、土方工程发包给不同施工单位。其中原告对基坑支护工程施工，常熟市春来土石方工程有限公司对土方开挖工程施工,两个单项工程交叉进行,互相配合，无法单独完成一项工程。4、基坑支护工程合同暂定总价为5725310.13元，合同约定设计变更或修改导致增加的工程量对应的造价一次增加超过工程总价的5%，工期相应顺延。根据双方签订的《常熟昆承2017A-016项目基坑支护施工合同补充协议书》的约定，可以认定因施工图纸设计变更，工程增加工程造价977998元。根据**通过微信发送给原告工作人员***的《单位工程费汇总表》显示，基坑支护工程另增加加固桩工程造价1145517.07元，有签证的增加工程造价1904931.59元。根据基坑支护工程合同约定，上述增加工程均应当顺延工期。5、2019年3月31日案涉工程所在基坑发生局部坍塌后，应政府相关部门要求全面停止施工。直至2019年5月14日，常熟市建筑安全监督站针对施工复工申请报告出具《建设工程施工复工通知书》。6、3-3部位塌方基坑支护抢险工程于2019年5月12日开工，工程竣工验收表载明完工日期为2019年12月15日。7、根据被告工作人员**与原告工作人员的微信聊天记录反映，基坑支护全部完工时间应在2019年7月31日，基坑支护钢板桩拔除完成时间为2019年11月4日。而基坑支护完成后，钢板桩何时拔除是由被告决定并通知原告的。8、现未有证据证明在实际施工过程中,原告施工的基坑支护工程因原告自身原因发生过停工、整改等。9、被告方**发送给原告的《单位工程费汇总表》就工程造价、窝工索赔、税金、超报违约扣罚、争议款项等均有涉及，但是并未提及工程延误违约金。综上，本院认为现未有证据证明逾期竣工系因原告的过错所致，故被告要求原告承担逾期竣工违约金，依据不足，本院不予支持。 关于被告主张的高估冒算违约金。被告方制作形成的《单位工程费汇总表》已载明“集团核调”的超报违约扣罚金额即高估冒算违约金为115345.28元。故本院认定高估冒算违约金为115345.28元，被告超出部分的主张本院不予支持。 综上所述，原告中湖公司基于《基坑支护工程施工合同》及补充协议产生的工程款金额为为10327231.89元，扣除已付的5437478元，尚欠工程款4889753.89元。原告还应支付被告高估冒算违约金115345.28元。关于利息，因双方就工程价款结算未能达成一致，本院酌情认定利息自原审起诉之日即2021年2月1日起至被告实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 另外，原告诉请的金额中包含投标保证金10万元、履约保证金18万元。根据合同约定，投标保证金已转为履约保证金。履约保证金在工程竣工验收合格并由被告向原告签发工程移交证明文件之日起28天内无息退还给原告。基坑支护工程早已竣工验收合格。虽然现未有证据证明被告向原告签发了工程移交证明文件，但被告已确认原告于2019年11月10日将工程移交给被告。故本院认定被告应将履约保证金退还原告的条件已成就。故被告应退还原告履约保证金28万元。现原告要求被告支付以28万元为基数自2020年8月1日起至被告实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，不违反法律规定，本院予以准许。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司工程款4889753.89元及该款自2021年2月1日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 二、被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司保证金28万元，并支付该款自2020年8月1日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司高估冒算违约金115345.28元。 四、驳回原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司的其他本诉诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本诉案件受理费60125元、保全费5000元，合计65125元，由原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司负担6028元，被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司负担59097元并于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）。反诉案件受理费减半收取61415元、保全费5000元，合计66415元，由原告（反诉被告）江苏中湖市政园林工程有限公司负担11840元，被告（反诉原告）常熟市金***房地产开发有限公司负担54574元并于本判决生效之日起十日内向支付被告（反诉原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　沈马一 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十六日 书　记　员　　徐　超