福建首冠电力科技工程有限公司与福建南平市五洲置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省邵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0781民初252号

原告：福建首冠电力科技工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区东林路568号，统一社会信用代码913502003029476894。

法定代表人：陈文胜，总经理。

委托诉讼代理人：朱汝快、任明亮，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

被告：福建南平市五洲置业有限公司，住所地邵武市城南大道东侧詹家垅路段五洲广场7号楼，统一社会信用代码91350781587523301M。

法定代表人：蔡淮灶，执行董事。

委托诉讼代理人：陈国荣、陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。

原告福建首冠电力科技工程有限公司（以下简称首冠电力公司）与被告福建南平市五洲置业有限公司（以下简称五洲置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理，依法由审判员彭贻华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告首冠电力公司的委托诉讼代理人朱汝快、任明亮，被告五洲置业公司的委托诉讼代理人陈国荣、陈秋根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

首冠电力公司向本院提出诉讼请求为：1、被告五洲置业公司向原告支付尚欠工程款3,181,764元及逾期付款违约金2,104,756.1元(该违约金以未付工程款3,181,764元为基数，按日万分之三从2019年9月17日起计至工程款实际清偿之日止，暂计至2019年12月27日为97,361.9元；逾期超过三十日，还应按合同总价款的30%支付违约金2,007,394.2元）以上款项暂共计5,286,520.1元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼期间，被告于2020年1月17日、同年2月27日各支付原告工程款200,000元、150,000元，合计350,000元，故将第1项诉讼请求变更为：被告五洲置业公司向原告支付尚欠工程款2,831,764元及逾期付款违约金2,220,944.02元（其中第一笔违约金以未付工程款3,181,764元为基数，按日万分之三从2019年9月17日起计至2020年1月17日为117,407.09元；第二笔违约金以未付工程款2,981,764元为基数，按日万分之三从2020年1月18日起计至2020年2月27日为36，675.69元；第三笔违约金以未付工程款2,831,764元为基数，按日万分之三从2020年2月28日起计至工程款付清之日止，暂计至2020年5月7日为59,467.04元；第四笔违约金按合同总价款的30%计算支付违约金2,007,394.20元）；以上款项暂合计为5,052,708.02元。事实和理由：2017年11月27日，原、被告签订编号为20171025工程合同（以下简称合同一）约定，被告将邵武五洲太极地下商业广场永久用电工程发包给原告施工，合同价款为6,111,000元，付款方式为：正式签订合同后，设计图纸通过电力公司审核通过后，被告向原告支付合同总价的3%，即183,330元，进行施工后，15天内被告向原告支付合同总价的25%作为电力设备采购预付款，即1,527,750元，原告电力设备进场安装调试及电力公司验收合格后被告5个工作日向原告支付合同总价款的37%作为工程进度款，即2,261,070元，双方结算后，合同总造价的30%，即1,833,300元，待电力公司启动送电流程后，被告以商品房两套及商业店面作为工程款抵付给原告，剩余5%尾款，即305,550元，待正常供电10个工作日内给予一次性付清。另合同第20条还约定，被告违反合同约定，逾期支付工程款应按应付款的日万分之三向原告支付违约金，任何一方违约超过30天的守约方有权解除合同，同时要求违约方按合同总价的30%支付违约金。合同签订后，原告按约完成工程施工建设，竣工后原告亦将竣工资料移交被告，被告于2019年4月17日出具了竣工检查自检报告，确认工程已竣工并验收合格，后又经相关电力部门竣工检验专业人员及被告再次验收合格后于2019年9月3日全部送电。据此，被告应向原告支付所有合同价款，即6,111,000元。但截止2019年11月26日，被告仅向原告支付工程款2,903,330元，且原告多次就商品房、店面折抵工程款事宜与被告沟通未果，故，被告尚欠原告合同一工程款3,207,670元未支付。另，2018年8月3日，原、被告还签订合同编号为20180102151工程合同（以下简称合同二）约定：被告将五洲配电房土建及公共配电设备项目发包给原告施工，合同价款580,314元，合同对付款方式、违约责任均作约定。合同二签订后，原告依约履行了合同二的全部义务，但被告仅支付工程款406,220元，尚欠原告工程款174,094元未支付。为此，原告于2019年11月26日委托律师事务所向被告发送了律师函，告知被告应尽快支付剩余工程款，被告收函件后，于2019年11月27日向原告支付工程款200,000元，剩余款项经原告多次催索未果，故向法院提起诉讼。

被告五洲置业公司辩称，1、原、被告签订的合同二已履行完毕；2、关于合同一，至今为止，原告施工的工程尚有14户电表未安装，同时本案讼争工程未经电力管理部门全部验收合格，导致原告无法将电力设施资产移交电力管理部门，由于原告未完成全部电力施工任务，故被告有权拒绝支付工程进度款；3、合同一约定的工程价款6,111,000元，是工程预算款，不是最终结算款，最终价款应按实结算，多还少补，五洲广场总建筑面积经邵武市金纬测绘公司测绘，总面积为95,488.68平方米，故合同一工程价款应为6,015,786.84元（95,488.68平方米×63元／平方米）；4、合同一约定，原、被告结算后，合同总造价的30%，即1,833,300元，待电力公司启动送电流程后，被告以商品房两套及商业店面作为工程款抵付给原告，因原、被告尚未正式结算，故原告诉请支付该部分的工程款的条件尚未成就；5、原告主张被告按合总价款的30%支付违约金，没有事实和法律依据，理由一是合同一的工程，被告已交付原告施工，不存在解除合同的情形；二是如存在工程款支付拖延，按合同约定是以拖欠的工程款的日万分之三支付逾期付款违约金，否则属于违约金约定过高，故请法院根据违约造成的实际损失来确定违约金数额。

经审理查明，庭审中原告首冠电力公司举有12组证据。

证据1、原、被告签订编号为20171025工程合同即合同一。拟证明2017年11月27日被告将“五洲太极广场一户一表正式用电工程”交原告建设施工，合同价款6,111,000元，双方在合同中对施工内容、竣工验收、工程结算与付款方式及违约责任等进行了明确约定的事实。

证据2、《抵房协议》。拟证明原、被告签订《抵房协议》约定由原告认购被告五洲广场1、2、3号楼的商品房二套及商业店面总价不低于1,833,300元，用于抵扣被告应向原告支付的工程款等相关事宜。后原告就房产抵工程款事宜与被告多次交涉未果，至今无法达成一致意见的事实。

证据3、原、被告签订合同编号为20180102151工程合同即合同二。拟证明2018年8月3日被告将“南平邵武五洲配电房土建及公共配电设备项目”发包给原告建设施工，合同价款580,314元，双方在合同中对施工内容、竣工验收、工程结算与付款方式及违约责任等进行了明确约定的事实。

证据4、文件签收回执单。拟证明原告按合同约定完成了所有工程项目的施工任务，并于2019年4月向被告移交了竣工资料的事实。

证据5、《竣工检查自检报告》。拟证明被告收到原告移交的竣工资料后，于2019年4月17日对工程进行了竣工验收，确认工程已竣工且合格。

证据6、《受电工程竣工验收报告单》。拟证明电力部门检验专业人员及被告共同对原告承建的“五洲太极广场一户一表正式用电工程”进行验收并签字确认工程合格。

证据7、《居配工程启动送电通知单》。证据8、《业扩工程低压部分送电通知单》。拟证明原告于2019年9月2日向电力部门提交了送点申请并经电力部门相关负责人签字同意，“五洲太极广场一户一表正式用电工程”的送电时间为2019年9月3日的事实。

证据9、《律师函》及函件送达凭证。拟证明原告于2019年11月26日向被告发送律师函，告知被告截至该日仍尚欠原告合同一、合同二工程款共计3,381,764元，被告于2019年11月27日收到函件后向原告支付了200,000元事实。

证据10、企业信息查询信息。拟证明被告的企业基本信息。

证据11、工程竣工图纸目录。拟证明案涉工程已全部竣工并制作了相应竣工图纸。

证据12、《承诺函》。拟证明2019年12月27日被告向原告出具《承诺函》确认合同一的合同价款为6,111,000元；合同二的合同总价款为580,314元。被告出具该函件后依承诺于2020年1月17日、2020年2月27日分别向原告支付了200,000元、150,000元工程款的事实。

被告五洲置业公司除对原告所举证据4、6、7、8的真实性持有异议外，对原告所举其他证据的真实性均不持异议。并质证认为，证据1、合同一约定的工程价款6,111,000元，是工程预算款，不是最终结算款，最终价款应为6,015,786.84元；对证据2质证认为，该以房抵款协议应当予以履行；对证据3质证认为，合同二双方已履行完毕；对证据4、质证认为原告还有14个电表未按装；对证据5质证认为，系部分竣工验收；对证据6、7、8质证认为，无电力部门加盖公章，只能证明可以送电，不能代表全部验收合格；对证11质证认为该图纸不是竣工图，是设计图；对证12质证认为原告认可被告出具承诺函，同意按照承诺函履行。

庭审中被告五洲置业公司举有5组证据。

证据1、编号：20171025-SGE-GMP工程合同（与原告举证1相同）拟证明：①原告承建的工程在工程全部竣工后，应按实际面积结算，多还少补；②原告施工范围包含商业电能计量既电表应当全部安装完毕；③原告应当在工程全部完工后再与被告进行结算，但是，截止目前原告工程尚未完工，因此，抵房的1,833,300元工程款以及剩余尾款，被告有权不予支付；④原告的电力施工没有全部验收合格，仅仅是部分验收合格，原告施工建设的电力产权未办理移交手续，被告有权不予支付剩余工程款。

证据2、电力施工图纸以及现场相片（共8页）。拟证明原告承建的电力工程截止目前1#楼到8#楼共有14个三相电表未安装的事实。

证据3、房屋建筑面积总表（9页）。拟证明被告实际开发的房地产项目总建筑面积为93,488.68平方米，合同一中估算的工程总面积970,00平方米与实际结算面积不符合，合同总价款应当为：6,015,786.84元（95,488.68平方米×63元／平方米）的事实。

证据4、网上银行付款回单（共10页）。拟证明截止开庭之日，被告共向原告支付工程款的总金额为3,859,550元。其中合同一付款3,279,236元，合同二付款580,314元，合同二的工程价款已经于2019年11月27日全部履行完毕的事实。

证据5、供配电设施产权移交协议（共5页）。拟证明原告电力施工未全部验收合格，未将供配电设施产权移交给当地的电力管理部门的事实。

原告首冠电力公司对被告举证1的真实性不持异议，并质证认为，1、合同中写的合同价款为约6,111,000元，但实际上自开始施工到工程竣工，工程的建筑面积是确定的，即97,000平方米，2018年5月7日被告向原告支付183,330元就是以合同价款6,111,000元的3%来确定的；2019年12月27日被告向原告出具《承诺函》确认合同一的合同价款为6,111,000元;2、原告曾多次委派员工赴被告处商量抵房事宜，且原告也已挑选好了用于抵工程款的房屋，但被告却不同意将原告已选好的房屋抵给原告，经多次协商，仍无法就房产抵工程款事宜达成一致意见，故被告应当向原告支付相应的工程款；3、原告已经履行完了合同一约定的所有义务，且经被告及供电部门验收合格，工程也早已送电。被告理应向原告支付工程款；4、甲方是被告，乙方是供电公司，资产移交是被告做的，原告只是提供协助，不能说没有移交就是原告的责任，被告要主动提出移交，我们再提交相应的材料交给供电局。对证据2：电力施工图纸以及现场相片的真实性持有异议，并质证认为14个电表未按装系有意预留的，电表安装与否与房屋是否售出（或是否有业主入住）存在必然关系，即，如果该户没有售出，没有业主入住，供电局是不同意安装电表的，待房屋出售，有必要安装电表时，再由被告向供电局提供资料申请安装电表，而这些预留的电表孔位与整个工程的竣工验收没有任何关系，目前，该工程早已竣工并经被告及供电局验收合格且送电了。对证据3、房屋建筑面积总表的真实性持有异议，并质证认为，2019年12月6日委托测绘公司完成所有楼盘的测绘后，并未将测算建筑面积表提供给原告，对实际建筑面积与签订合同时的建筑面积不一致的问题从未向原告反映过，且2019年12月27日出具的《承诺函》也明确合同一的总金额为6,111,000元。对证据4、网上银行付款回单的真实性不持异议。对证据5、供配电设施产权移交协议质证认为与本案不具关联性，且移交资料是原告协助义务，开发商是移交人，移交资产不是付款的前提。

本院对原、被告所举上述证据进行综合分析认证如下：原告所举证据1、2、3、5、9、10、11、12，经被告质证对证据的真实性不持异议，本院予以采信，从原告所举证据12《承诺函》可以看出，被告于2019年12月27日向原告确认合同一的合同价款为6,111,000元，合同二的合同总价款为580,314元。庭审中被告对原告所举证据4、6、7、8的真实性虽提异议，但未提供足以反驳的证据，且庭审中被告对原告施工的工程已送电的事实不持异议，故原告所举证据4、6、7、8本院予以采信。被告所举证据1、4经原告质证对其真实性不持异议，本院予以采信。庭审中原告自认有14个电表未按装，故被告所举证据2拟证明的事实，本院予以采信。被告所举证据4、房屋建筑面积总表于2019年12月6日单方委托测绘公司完成，未告知原告，对原告不具约束力，同时2019年12月27日被告向原告出具的《承诺函》已明确合同一的总金额为6,111,000元，故被告所举证据4拟证明的事实，本院不予采信。被告所举证据5系被告与案外人达成的移交协议与本案不具关联性，本院不予采信。

本院根据上述采信的证据及原、被告在法庭上的陈述，可以确定以下事实：2017年11月27日，原、被告签订编号为20171025工程合同即合同一的同时还签订了一份抵房协议。上述合同约定：1、被告五洲置业公司将邵武五洲太极地下商业广场永久用电工程发包给原告首冠电力公司施工；2、项目总建筑面积97,000平方米，每平方米按63元，工程竣工后按实际面积决算，多还少补，合同一总价款为6,111,000元；3、付款方式为：正式签订合同后，设计图纸通过电力公司审核通过后，被告向原告支付合同总价的3%，即183,330元，进行施工后，15天内被告向原告支付合同总价的25%作为电力设备采购预付款，即1,527,750元，原告电力设备进场安装调试及电力公司验收合格后被告5个工作日向原告支付合同总价款的37%作为工程进度款，即2,261,070元，双方结算后，合同总造价的30%，即1,833,300元，待电力公司启动送电流程后，被告以商品房两套及商业店面作为工程款抵付给原告，剩余5%尾款，即305,550元，待正常供电10个工作日内给予一次性付清。4、违约责任条款约定，被告违反合同约定，逾期支付工程款应按应付款的日万分之三向原告支付违约金；任何一方违约超过30天的守约方有权解除合同，同时要求违约方按合同总价的30%支付违约金。5、抵房协议约定：抵房协议签订后，原告可认购被告1、2、3号楼商品房二套及商业店面总价不低于1,833,300元，单价以被告市场价乘面积计算。上述合同签订后，原告遂按排人员进场施工，并于2019年4月将正式用电工程竣工资料移交被告，被告于2019年4月17日出具了竣工检查自检报告，确认工程已竣工并验收合格，后又经相关电力部门竣工检验专业人员及被告再次验收合格后于2019年9月3日全部送电，至此，原告完全合同一的施工任务，但截止2019年11月26日，被告仅向原告支付工程款2,903,330元。另，2018年8月3日，原、被告还签订合同编号为20180102151工程合同即合同二约定：被告将五洲配电房土建及公共配电设备项目发包给原告施工，合同价款580,314元，合同对付款方式、违约责任均作约定。合同二签订后，原告依约履行了合同二的全部义务，但被告仅支付工程款406,220元，尚欠原告工程款174,094元未支付。为此，原告于2019年11月26日委托福建炼海律师事务所向被告发送了律师函，告知被告应尽快支付剩余工程款，被告收函件后，于2019年11月27日向原告支付工程款200,000元。2019年12月27日被告向原告出具《承诺函》一份，该承诺函载明：原告承接合同一总价款为6,111,000元，合同二的合同总价款为580,314元，合计6,691,314元，截止2019年12月27日，被告已支付3,509,550元，扣除抵房价款1,890,000元，余款1,291,764未支付，定于2020年1月20日付200,000元，余款1,091,764元于每月30日前各支付150,000元，至2020年8月底付清。原告收到被告出具的承诺函后，认为被告无还款诚意，遂于2020年1月17日向本院提起诉讼。

同时查明，诉讼期间被告于2020年1月17日支付原告工程款200,000元(其中174,094元系支付合同二工程款，余款25,906元系支付合同一工程款)，综上，截止2020年1月17日合同二项下的工程款，被告已付清；

另查明，截止2020年2月27日合同二被告付款情况如下：2019年11月26日前支付2,903,330元、于2019年11月27日支付200,000元，于2020年1月17日支付25,906元，于2020年2月27日支付150,000元，合计3,279,236元。综上所述，被告逾期支付工程款的情况如下：从2019年9月17起至2020年1月17日止被告逾期未支付给原告的工程款为1,174,370元=6,111,000元（合同一总价款）-1,833,300元(以房抵款)-2,903,330元-200,000元；从2020年1月18起至2020年2月27日止被告逾期未支付给原告的工程款为1,148,464元=1,174,370元-25,906元；从2020年2月28日起至今被告逾期未支付给原告的工程款为998,464元=1,148,464元-150,000元。

还查明，原告为实现本案债权，向本院申请财产保全，于2020年4月8日支付财产保全费5,000元。

本院认为，原告首冠电力公司与被告五洲置业公司签订的合同一及抵房协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有据，对当事人具有法律约束力，合同一签订后，原告遂组织工人进场施工，工程于2019年9月3日经被告及供电部门验收合格，并送电，应视为原告完成施工任务。庭审中被告抗辩原告尚有14个电表未安装，并认为原告未全面履行施工义务，对此，本院认为，原告预留的14个电表孔位系对应的房间尚未售出而无法安装，不宜据此认定原告未完成施工任务。庭审查明，原告施工完毕后，被告于2019年12月27日向原告出具《承诺函》已确认合同一总价款为6,111,000元，现庭审中被告辩称合同一的工程价款应按实结算为6,015,786.84元，该辩称有违诚实信用原则，本院不予支持。另，被告辩称原告诉请的工程款金额有误，应扣减以房抵款1,833,300元，本院认为，以房抵款协议，是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，该协议未解除前双方当事人应按协议的约定予以履行，故被告该辩称主张合法有据，本院予以支持。综上，原告已按合同约定履行了施工义务，故被告应按合同一的约定全面履行付款义务，但截止2020年2月27日被告仅支付原告工程款3,279,236元加上以房抵款1,833,300元，合计5,112,536元，尚欠原告工程款为998,464元（6,111,000元—5,112,536元）未支付，构成违约，应承担逾期付款违约责任。本案讼争的合同一，原告已施工完毕，不存在解除合同一的事宜，被告逾期付款，给原告造成的损失主要是利息损失，故被告辩称合同一约定的逾期付款违约金的计算标准过高，应予调整的主张，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，对此，本院对原告诉请被告以未付款为基数按日万分之三计算支付逾期付款违约金的诉请（即第一笔逾期付款违约金为以未付款1,174,370元为基数按日万分之三从2019年9月17日起计至2020年1月17日止；第二笔逾期付款违约金为以未付款1,148,464元为基数按日万分之三从2020年1月18日计至2020年2月27日止；第三笔逾期付款违约金为以未付款998,464元为基数按日万分之三从2020年2月28日起计至款项还清之日止），予以支持，对超出部份的违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告福建南平市五洲置业有限公司应支付原告福建首冠电力科技工程有限公司工程款998,464元及逾期付款违约金（其中第一笔逾期付款违约金为以未付款1,174,370元为基数按日万分之三从2019年9月17日起计至2020年1月17日止；第二笔逾期付款违约金为以未付款1,148,464元为基数按日万分之三从2020年1月18日计至2020年2月27日止；第三笔逾期付款违约金为以未付款998,464元为基数按日万分之三从2020年2月28日起计至款项还清之日止）。上述款项于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告福建首冠电力科技工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48,806元，诉讼保全费5,000元，合计53,806元，由原告福建首冠电力科技工程有限公司负担42,596元，被告福建南平市五洲置业有限公司负担11,210元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状3份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　彭贻华

人民陪审员　　章建姬

人民陪审员　　聂春霞

二〇二〇年六月十二日

书　记　员　　杨　瑞

本案依据的主要法律条文、执行申请提示

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。