***与***、重庆渝鲁电力勘察设计有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2356号 上诉人（原审被告）：***，男，1983年6月10日生，汉族，住云南省泸西县。 委托诉讼代理人：***、***，云南事兴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月2日生，汉族，住云南省泸西县。 被上诉人（原审被告）：重庆渝鲁电力勘察设计有限公司。 住所地：重庆市南岸区亚太路1号亚太商谷7幢11-8号。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南嘉佑电力工程有限公司。 住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路北站煤场340幢1**24层2408号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中国电建集团重庆工程有限公司。 住所地：重庆市南岸区南坪金子村101号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：冯彬，男，1960年11月2日生，汉族，住云南省个旧市。 上诉人***因与被上诉人***、重庆渝鲁电力勘察设计有限公司（以下简称重庆渝鲁公司）、云南嘉佑电力工程有限公司（以下简称云南嘉佑公司）、中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称电建重庆公司）以及原审第三人冯彬建设工程合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2022）云2524民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.抵销一审判决，将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审引用没有质证过的证据认定事实，违反了法律规定。一审开庭时，因疫情防控原因，其代理人无法进入法院，法官在法院门口向代理人交换了***提交的证据。证据共有6组，其中并没有冯彬与案外人***、***签订的劳务协作协议书，但一审却以此为据认定事实。若该证据系***是庭后提交，那么法庭应当组织质证，但至今为止其及代理人没有看到这一证据。因此一审审理程序不合法。二、本案不符合表见代理的四个要件，不应当认定为表见代理。表见代理的四个构成要件为：1.行为人无代理权；2.交易相对人有理由相信行为人拥有代理权；3.交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事法律行为；4.无权代理人与第三人所为的民事法律行为，符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。本案中显然不符合这四个要件。1.不符合“行为人无代理权”的特征。这一特征的表见形式是丙代表甲与乙进行民事行为，民事行为是以甲的名义进行，合同双方应当是甲与乙。在本案中，协议书的甲方是“冯彬”，而不是“***”，也就是说冯彬是以自己的名义进行民事活动，而不是以“***”的名义进行民事活动。2.不符合交易相对人有理由相信行为人拥有代理权的特征。***曾经和***合作过一个项目，知道合作的规则。在上一次合作过程中，《劳务协作协议书》约定塔基浇筑价格是750元/m3，加盖了云南嘉佑公司的公章，有***签名。之后双方以云南嘉佑公司的名义签订《补充协议》，将塔基浇筑价格调高50元/m3。因此***是很清楚签订协议书的方式，清楚知道要加盖公章以及调整价格时要***签字。另这一要件要求交易相对人须为善意且无过失，但在本案中***并非善意，在与***之前的合作过程中塔基浇筑价格是800元/m3，而在案涉劳务协议书中的价格被调整为1500元/m3。在工作内容没有发生变化的情况下，将单价调高700元，显然不符合常理。塔基浇筑包括开挖、混泥土搅拌、钢筋编织、混泥土浇筑几个工序。根据造价标准，几个工序的劳务费只有400元/m3左右。考虑到野外作业，双方之前按800元/m3结算合情合理。冯彬、***三人将价格调整到1500元/m3显然远远超过了造价标准，不符合常理。***也没有证据能够证明在调整前取得了***的同意。3．不符合“交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事法律行为”这一要件的特征。本案中，协议书的甲方是“冯彬”而不是“***”。当然，冯彬以自己的名义与他人签协议是冯彬的自由，但***作为完全民事行为能力人应当知道合同相对人是冯彬，并不是***。因此本案不存在***基于信任，有理由相信冯彬是代表***签订合同。4．不符合“无权代理人与第三人所为的民事法律行为，符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。”这一要件。关于这一要件，凭协议书的甲方是“冯彬”这一白纸黑字的事实就足以说明问题，无需多言。综上，一审仅凭冯彬多次以“冯彬”名义就项目工程与他人签订协议的事实就认定冯彬是代表***签合同，进而用合同上的价格进行裁判，显然不符合法律规定。冯彬以“冯彬”名义与他人签再多的协议也与***无关。三、一审法院适用法律错误，判决错误。本案一审以劳务合同纠纷为案由进行审理，但根据法律规定，劳务合同纠纷案中，存在违法分包、转包及工程款没有支付完毕时，判决实际施工人承担责任的同时，应当判决发包人在未付工程款范围内承担连带责任，判决被挂靠人承担连带责任。案涉工程至今没有结算，工程款至今没有付清，但一审没有判决发包人和被挂靠人承担连带责任，显然违反法律规定。据此，特提起上诉。 ***答辩称：一、***在庭审过程中已对其在上诉所称证据发表了质证意见。因（2022）云2524民初1913号、（2022）云2524民初1957号案件系合并审理，故在举证质证阶段对于相同的证据是共同举证、质证，其不仅在庭前提交了证据，且当庭亦阐述了证明目的，***亦进行了质证，故本案程序合法，并未违反相关的法律规定。二、其有充足理由相信冯彬是按照***的指示与其签订的协议。根据一审庭审调查，冯彬系***的员工，系案涉工程的工地管理人员。且在此之前的工程，即广西大怀山风电二期工程中，冯彬就是该工程的项目经理，所以在广西工程结束后，冯彬依然接受***的指派，到案涉工程工地管理。签订劳务协作协议当日，***已经和其沟通过，让其到项目部签订合同，基于之前就知道冯彬系***的项目经理，且签订合同当天已经***确认，基于此，其有足够理由相信冯彬有权代理***签署协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十八条的规定，其有充足的理由相信冯彬的行为系有权代理，且对于冯彬无权代理一直并不知情，故冯彬与其签订协议的行为满足表见代理的形式要件，构成表见代理，该协议对***发生法律效力。此外，三个班组的合同是在不同时间签订的，且间隔时间并不短，若***不认可冯彬所签合同，冯彬就不会在项目部其他管理人员在场的情况下与多人签订合同。三、重庆渝鲁公司、云南嘉佑公司、电建重庆公司亦应对其主张欠付款项承担连带清偿责任。1．电建重庆公司自认其是案涉工程的施工总承包单位，其是通过专业分包形式将工程分包给重庆渝鲁公司。电建重庆公司作为施工总承包单位，应设立农民工工资专用账户，并按规定存储工资保证金，并对工资发放进行监督。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，电建重庆公司对其主张欠付的人工费用应先行清偿。2．重庆渝鲁公司系案涉工程的分包单位，根据《保障农民工工资支付条例》第三条第一款：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”的规定，重庆渝鲁公司对其主张的欠付款项均具有清偿义务。根据各方***审**，重庆渝鲁公司与电建重庆公司系专业分包关系，后重庆渝鲁公司又将部分工程分包给云南嘉佑公司，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《建筑法》第二十九条第三款、《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，重庆渝鲁公司将案涉工程再分包的行为系违法分包，应承担相应的法律责任。3.虽然***系借用云南嘉佑公司的资质承揽工程，但是对外签订分包合同的主体系嘉佑公司，根据《建筑法》第二十六条的规定，云南嘉佑公司作为资质出借人、被挂靠单位，在明知违法及***无资质的情况下，仍出借资质并收取管理费，其应承担出借资质的法律责任。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。＂的规定，云南嘉佑公司应对本案欠款承担直接清偿责任。4.***作为劳务协作协议的合同相对人，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，应全面履行自己的合同义务，按约定的价款支付其相应的款项。 重庆渝鲁公司、电建重庆公司答辩称：其对案涉工程欠款情况不清楚，一审判决确定其不承担款项支付责任正确。 云南嘉佑公司未作答辩。 冯彬未作**。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.由***、云南嘉佑公司、重庆渝鲁公司、电建重庆公司共同连带支付尚欠其的工程款163583元；2.诉讼费由***、云南嘉佑公司、重庆渝鲁公司、电建重庆公司共同承担。 一审法院查明，2021年2月25日，中电建红河州建个元高速公路有限公司作为甲方与乙方电建重庆公司、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司（联合体）签订《红河州建水（个旧）至元阳高速公路项目二期永久用电线路建设合同》，将红河州建水（个旧）至元阳高速公路项目二期永久用电线路建设项目发包给电建重庆公司、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司（联合体）施工。后电建重庆公司与重庆渝鲁公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将其中标施工的“云南省建水（个旧）至元阳高速公路二期永久用电线路建设工程中的35KV线路、变电站扩建的施工及采购工程”分包给重庆渝鲁公司施工，双方约定开工日期为2020年12月15日，竣工日期为2021年5月30日。重庆渝鲁公司作为工程承包人又将“云南省建水（个旧）至元阳高速公路二期永久用电线路建设35KV迷的变至35KV陡岩变输电线路工程”分包给云南嘉佑公司施工，双方签订《施工合同协议》约定开工日期为2020年11月8日，竣工日期为2021年3月20日，云南嘉佑公司的现场负责人为***。云南嘉佑公司在《施工合同协议》上盖了公章，***作为委托代理人在《施工合同协议》上签字捺印。云南嘉佑公司具有建筑工程施工总承包叁级、电力工程施工总承包叁级、市政公用施工总承包叁级、承装（修、试）电力设施许可证四级的资质，***无相关资质，其承建案涉工程系借用云南嘉佑公司的资质施工，云南嘉佑公司向其收取管理费。 对案涉工程，***于2020年11月20日组织工人进场施工。2021年1月13日，冯彬（甲方）与***（乙方）签订《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》，约定：“承包范围和内容：1.完成设计范围内的工程施工复测，复测后，按施工项目部要求提交复测资料及相关附件。2.完成设计范围内的基础分坑、开挖、浇筑、接地，铁塔组立、导线展放、附件安装等工作。3.负责所提供物资从集散地到工地现场的运输，并设置施工现场物资仓库，并负责物资装卸、运输、清点、质量验收和保管等，建设场地清理，余物清理。工期要求：2020年11月20日开始施工，2021年3月31日完工。承包方式采用分包方式承包，甲方提供必要施工材料和大型设备，施工工具、劳务由乙方负责。合同价款：云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电工程，35KV迷的至陡岩线，按施工范围公里数计价结算，其中包含（1）现浇基础：1500元/m3（含马帮）的价格付给乙方（乙方包含所有的人工、工具、二次搬运，甲方包含砂石料、钢筋、水泥购买运到施工指定现场）……”该协议书还对工程名称、工程概况、工程质量及验收、双方责任、施工安全、违约责任等作了约定。***实际施工的范围为案涉工程35KV迷的变至陡岩变N18#-N34#输电线路工程。***施工过程中，***又让其增加接地线路开挖、保护帽浇筑、接地引下线（即线路接地做型）工程，对增加的工程，双方仅是口头约定单价及结算方式，未签订书面合同。***称保护帽浇筑工程按每基500元计算，接地引下线工程（造型）按每基150元计算。***称接地线路开挖、焊接工程按25元/m计算，保护帽浇筑工程按每基500元计算，接地引下线（线路接地做型）工程按每基100元计算，***方基础浇筑（含挖掏）的工程量为404.79m3，接地线路开挖、焊接工程量为1820m，线路保护帽浇筑工程量为17基，零工4个。***主张的现浇基础即是***所称的基础浇筑（含挖掏）。***主张的现浇基础工程量为460.696m3（405m3+55.696m3），与***认可的工程量相差55.906m3（460.696m3-404.79m3），相差的工程量即***主张的垫层工程量，***主张的垫层工程量为55.696m3，而一审法院依据***提交被告认可的昆明勘测设计研究院有限公司制作的施工图纸计算得出的垫层工程量为60.368m3。***主张的接地线路开挖工程量为1950米，***认可1820米。***认可施工班组的零工为4个，每个工每天200元，计800元。***通过银行转账、微信转账共支付了工程款369120元，后云南嘉佑公司委托重庆渝鲁公司共支付***班组民工工资228686元，其中于2021年9月16日支付56535元、2021年9月27日支付4110元、2022年1月21日支付168041元。***共收到被告方支付案涉工程的劳务报酬597806元。 另查明，***于2020年11月20日进入案涉工地施工，2021年7月对所负责的工程完工后退场。冯彬系***聘请的工人，在案涉工程管理工地。冯彬就案涉工程除了与***方签订《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》外，还分别于2020年12月11日、2020年12月22日与***及**发、***签订《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》。案涉工程现已投入使用。 一审法院认为，本案立案时案由为建设工程合同纠纷，现综合案情后改为劳务合同纠纷。本案争议的焦点是：一、***方实际施工的35KV迷的变至陡岩变N18#-N34#输电线路工程的工程量应如何计算？二、***方与冯彬签订的劳务协作协议书对***是否有法律约束力？***的劳务报酬应如何计算？ 关于争议焦点一。本案从一审法院立案至今，一审法院多次要求被告方提供***施工的工程量，但均未提交，只有***在答辩状中自认了***的工程量及单价，即现浇基础（基础浇筑含挖掏）的工程量为404.79m3；线路保护帽浇筑的工程量为17基，每基按500元计算，接地引下线（线路接地做型）的工程量为17基，每基按100元计算，接地线路开挖、焊接的工程量为1820m，每m按25元计算，零工4个，每天200元。***自认的工程量与***主张的工程量460.696m3相比，现浇基础的工程量相差55.906m3（460.696m3-404.79m3），即相差垫层的工程量，一审法院认为，***施工的工程现已投入使用，应视为验收合格，被告方未提交证据证明***未按图纸施工，故垫层施工工程量应计算入***现浇基础的工程量中，而一审法院依据***提交被告认可的昆明勘测设计研究院有限公司制作的施工图纸计算得出的垫层工程量为60.368m3，超过***主张的垫层工程量，故一审法院对***主张的现浇基础的工程量为460.696m3予以支持。***自认***施工的线路保护帽浇筑工程量为17基与***主张的工程量一致，一审法院予以确认。对***提出的接地引下线（即线路接地做型）工程量为17基的主张，***未提交证据证明***施工范围内的接地引下线系其他人施工，且其自认接地引下线工程按每基100元计算劳务报酬，故对***的此主张，一审法院予以支持。对***提出的接地线路开挖工程量为1950米的主张，其提交的证据不足以证明该主张，一审法院根据***的自认确定***施工的接地线路开挖工程量为1820米。对***主张的零工工时费，因***未提交证据证明其主张，一审法院根据***的自认确定为零工4个。 关于争议焦点二。本案中，***虽未提交***委托冯彬与***方签订合同的证据，但第三人冯彬系***聘请在案涉工地负责管理的工人，冯彬就案涉工程除了与签订《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》外，还分别于2020年12月11日、2020年12月22日与***、**发、***签订了《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》，各施工班组与冯彬签订协议书后，***及***、**发、***班组已分别按合同约定对案涉工程进行施工，***还不定期支付了各班组劳务报酬，故***有理由相信第三人冯彬是代表***与其签订合同，第三人冯彬的行为可以认定为构成表见代理行为。表见代理产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。故***方的劳务报酬应由***承担。***方与冯彬签订的《云南省红河州建水（个旧）至元阳高速公路35KV运营期供电劳务协作协议书》中约定，现浇基础按1500元/m3（含马帮）的价格计算，现***现浇基础的工程量为460.696m3，故***现浇基础的劳务报酬为691044元（460.696m3×1500元/m3）。***施工的接地线路开挖工程，***与***均认可按单价25元/m计算，故按工程量1820m计算，***接地线路开挖的劳务报酬为45500元（1820m×25元/m）。关于***主张的线路保护帽浇筑工程单价按每基500元计算，与***自认的单价相一致，故17基的劳务报酬为8500元（17基×500元/基）。关于***提出的接地引下线（线路接地做型）工程单价按每基150元计算的主张，因其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院结合***方之前与***合作的单价按***自认的每基100元单价计算，17基的劳务报酬为1700元（17基×100元/基）。***主张的零工工时费，因其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院根据***的自认按200元/天计算，4个零工的工时费为800元。关于***主张的其它诉讼请求，因其提交的证据不足以证明其主张，且被告均未认可，故一审法院不予支持。综上，***的劳务报酬总计为747544元（691044元+45500元+8500元+1700元+800元），扣除被告方已支付的劳务报酬597806元，***还应再支付***方劳务报酬149738元（747544元-597806元）。 重庆渝鲁公司、云南嘉佑公司、电建重庆公司不是本案劳务合同的相对人，在本案中不应承担责任。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：由***于本判决生效后十日内支付***劳务报酬149738元。案件受理费3571元，减半收取1786元，由***负担。 各方当事人二审均未提交证据。 二审查明的事实与一审一致。 根据查明的案件事实，结合当事人的上述主张，本院对本案评判如下： 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第九百二十五条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。本案中，案涉工程系***以云南嘉佑公司名义从重庆渝鲁公司处承包，从***提交的微信聊天内容看，冯彬系根据***的指示进行工程管理工作。且除案涉劳务协作协议外，冯彬还针对案涉项目工程的其他劳务工作与其他班组签订过劳务协作协议。需要说明的是，本案一审系与***、**发所提诉讼合并调查，***在法庭调查时已对其他班组所签劳务协作协议进行了质证，一审并未剥夺***的质证权利，一审据此在本案中确认该劳务协作协议签订的事实并无不当。由上可见，冯彬系***聘请的工程管理人员，其系根据***委托签署劳务协作协议的可能性较大，***所提交证据已达到高度盖然性的证明标准，故本案应认定冯彬系根据***委托签署的案涉劳务协作协议。此外，从***的**看，案涉工程系***交***进行的施工。因此，本案应认定***所施工工程系从***处获取，***在协议签订时即知道冯彬与***系委托关系。据此，案涉劳务协作协议约束的对象应为***和***，一审依据案涉劳务协作协议约定的单价认定现浇基础的劳务报酬金额并无不当。 另外，***系工程下游承包人，并不是《保障农民工工资支付条例》保护的对象，无权据此主张权利。且***作为***的合同相对方，依法对***负有直接和最终的付款责任，工程总承包人电建重庆公司、工程转包人重庆渝鲁公司、建筑资质出借人云南嘉佑公司是否对案涉债务承担连带清偿责任并不构成对***责任的减轻。一审驳回***对云南嘉佑公司、重庆渝鲁公司、电建重庆公司的诉请后，***并未提起上诉，应视为其已认可一审判决。因此，对***关于应本案二审应改判判决前述三公司对案涉债务承担连带清偿责任的主张，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3571元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　航 审判员　　董　祎 二〇二二年十二月二十九日 书记员　　杨　晨