汕头市建安（集团）有限公司、广东新鹏建设工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终10265号 上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）有限公司，住所地广东省汕头市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东瀛双律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东瀛双律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广东新鹏建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东通建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东通建律师事务所实习律师。 上诉人汕头市建安（集团）有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人广东新鹏建设工程有限公司（以下简称新鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 新鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司***公司支付货款2527949.5元；2.判令建安公司***公司支付违约金250805.72元（以2727949.5元本金为基数，自2021年8月3日起计算至2021年8月25日止，按月利率2％标准计算；以2527949.5元本金为基数，自2021年8月26日起计算至实际清偿之日止，按月利率2％标准计算，暂计至2021年12月27日，以上共计250805.72元）；3.判令建安公司***公司支付建安公司因维权而支付的律师费50000元；4.判令建安公司承担本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费。 经审理，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十六条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、建安公司于判决发生法律效力之日起十日内***公司支付货款2999583.29元及违约金（违约金的计算方法：以2999583.29元为基数，自2021年8月3日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、建安公司于判决发生法律效力之日起十日内***公司支付律师费50000元及担保费3112元；三、驳回新鹏公司的其他诉讼请求。如果建安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16798.88元、财产保全费5000元，两项合计21798.88元，***公司负担1450元，由建安公司负担20348.88元。 建安公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或者改判驳回新鹏公司的全部诉讼请求。2.判令新鹏公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决存在未重新指定举证期限、答辩期等严重违反法定程序的情形,应当裁定撤销一审判决,发回重审。 建安公司仅在一审开庭前收到了新鹏公司向法院递交的落款日期为2021年12月27日的《民事起诉状》和落款日期为2021年10月21日的《证据材料清单(原告提交)》及相应证据材料,但建安公司从未收到过一审判决中提及的《顺德医院(荔村)站周边市政配套项日(一期)一横一路道路工程水泥稳定级配碎石及班组结算单(含税)》以及律师费发票等证据,也未收到过新鹏公司变更诉讼请求及事实的相应书面材料,而因时间仓促且一审法院变更开庭时间,建安公司未委托授权过任何人参加一审庭审活动。通过查阅一审开庭笔录建安公司才知道,新鹏公司于一审当庭提交部分证据材料(一审判决作为定案依据),且当庭变更了主要诉讼请求及事实理由,其中由原诉状诉讼请求主张的“货款本金2527949.5元及违约金250805.72元”变更增加为“货款本金2999583.29元及违约金297025.83元”案件的诉讼标的也相应由原2831867.22元增加至3349721.119元,但一审法庭并未就新鹏公司该新提交的证据材料以及变更增加的诉讼请求,要求新鹏公司补交诉讼费用,也未将上述证据材料、变更诉讼请求申请材料转送给建安公司,更未给建安公司重新指定新的举证期限、答辩期,这无疑变相剥夺了建安公司的举证辩论权利,严重违反了法定程序,依法应当裁定撤销一审判决,发回重审。 二、新鹏公司并未按照合同约定向建安公司上报结算资料,导致双方至今尚未完成结算,一审判决仅根据“***”签名的结算单,就此认定建安公司拖欠货款2999583.29元及构成违约,明显属于认定事实错误。 （一）因新鹏公司的原因,双方并未完成结算，在此情况下,新鹏公司无权直接主张支付货款。 按照双方签订的《水稳料购销合同》的约定,在建安公司现场核实工程量并确定后,新鹏公司应当上报结算材料,之后再由建安公司根据签认的结算材料办理结算。但是，新鹏公司并未依约向建安公司上报结算材料,导致双方至今尚未完成结算,且也未直接***公司催讨过货款,新鹏公司未向建安公司提交书面货款支付申请及开具相应货款增值税发票,已开具发票部分金额,建安公司已按发票金额支付,建安公司不存在违约情形。新鹏公司就此直接主张支付货款,显然不符合合同约定。 (二)***并非建安公司的员工,其更无权代表建安公司进行财务结算及对账。 建安公司并未招聘过***入职,***并非建安公司的员工,建安公司也从未向***支付过任何工资之类的款项,其无权代表建安公司进行财务结算及对账。退一步讲,即使新鹏公司误认为***是建安公司的员工,新鹏公司也应当清楚知道建安公司是一家国资企业,业务财务相分离,有一套严格完善的财务结算、对账、支付流程,且涉案材料所用于的工程是通过公开投标方式中标的,项目负责人是**,由企业授权**负责该工程的管理及审批权限,工程一切结算事宜必须由项目负责人签署审批后生效,未经项目负责人审批签署结算材料不具有法律效力。就算***是建安公司一名员工,其既非财务人员,又非项目负责人,且没有获企业相应授权委托权限的情况下,***也无权代表建安公司进行财务结算及对账,其所签署的结算对账材料不对发生法律效力。一审判决在无任何证据证***公司曾向建安公司催讨过货款,那怕是向***也无催讨证据的情况下认定***有权代表建安公司进行结算对账,明显有失偏颇。 (三)本案现有证据并不能证明结算单是由“***”本人亲笔签署,一审法庭也并未就此进一步审查,却将结算单作为定案依据,显然有失偏颇。 根据新鹏公司提供的其员工与“***(道工)”的微信聊天记录，并不能证明聊天对象是***,且其中8月29日上午06：22中的聊天记录显示“道工:**,我九点要去松岗有点事,你看九点前方不方便,你把结算单带上,你那边签好字”。显然,如聊天对象是“***”,根据聊天记录,“***”最早也要8月29日才能签结算单,***公司所提交的有“***”签名的结算单落款日期却是“8月3日”。另外,根据《水稳料购销合同》约定,建安公司仅是***公司采购水稳料,同时合同对于价格也有明确约定,但是，新鹏公司所提交的结算单中的水稳料价格明显与合同约定不符,且无故出现合同约定以外的机械台班费用。 根据上述迹象,有理由怀疑新鹏公司所提交的结算单并非是“***”真实签署的,通过查阅一审开庭笔录,一审法院询问“新鹏公司是否清楚结算流程、为何会有两张不同的结算单、结算单何时何地签订”对此，新鹏公司的代理人称“不清楚,庭后回复结算流程。”同时,一审法院询问新鹏公司“结算单及涉案合同上的签名是否为***本人所签”新鹏公司称“是的。”事实上,双方所签订的涉案《水稳料购销合同》中并无建安公司一方的任何签名。一审法院在此情况下,却并未进一步审查结算单的真实性,也未要求新鹏公司提供相应送货凭证等加以佐证,反而轻易采信上述结算单并作为定案的依据,显然有失偏颇。 三、双方之间未完成最终结算的原因在***公司,建安公司不存在违约情形,不应承担违约责任。 如上所述,因新鹏公司并未按照合同约定主动上报结算材料,且其所供应的部分材料质量未达到国家标准,建安公司按照工程监理单位要求进行了退场处理,截止2022年4月13日顺德医院(荔村)站周边市政配套项目(一期)一横一路道路工程仍未通过主管部门竣工验收备案,同时，工程已施工的水泥稳定级配碎石的质量是否“合格”仍未得到主管部门认可，存在一定的“质量隐患”可能会导致合同保修期限内建安公司保修费用增加(如发生,新鹏公司应承担此部分费用),以上所列原因导致双方之间并未完成最终结算,该过错在***公司,建安公司并不存在违约情形,不应承担违约责任。 建安公司于2021年5月25日、2011年6月15日、2021年8月25日***公司分别转账支付50万元、40万元、20万元,其后，新鹏公司向建安公司开具8张税票,发票价税金额合计90万元。截至2022年4月13日，新鹏公司仍拖欠建安公司20万元增值税发票未开具。新鹏公司未履行合同约定向建安公司提供税率为13％的增值税专用发票,属于违约方,应当承担违约责任。 退一步讲,即使法院根据结算单认定违约责任,本案也无证据证***公司自出具结算单当天就曾向建安公司主张过货款,一审判决自2021年8月3日起算违约金有失公允,应当予以纠正。此外,无论是合同约定的月利率2％的违约金,还是一审判决按LPR的1.5倍计算违约金,均明显过高。违约金数额应以损失为参照,与违约造成的损失基本相当或者大致平衡。本案中,新鹏公司并未提交证据证明其损失,一审判决在货款本金高达近三百万元的基础上,按LPR的1.5倍计算违约金,无异于鼓励新鹏公司通过不正当的方式获取暴利。 四、一审判决认定新鹏公司为提起本案诉讼支付了50000元律师费和3112元诉讼保全担保费,并判令由建安公司承担上述费用,明显属于认定事实不清、适用法律错误。 涉案《水稳料购销合同》虽然约定由违约方向另一方承担违约责任,赔偿经济损失包括但不限于为主张权利所产生的一切费用,却未明确约定律师费、担保费的承担问题,而律师费、担保费也并非是本案诉讼的必要支出。为此,一审判决建安公司承担新鹏公司支出的律师费及担保费,完全没有合同及法律依据,应当予以改判不予支持。 此外,新鹏公司所提交的证据材料中并无律师费发票,更无相应律师费、担保费的支付凭证,但一审判决却武断认定新鹏公司为提起本案诉讼实际支出了50000元律师费和3112元担保费,有失公允。 综上所述,一审判决认定事实错误不清、适用法律错误,且存在重大违反程序的情形,二审法院应当依法撤销一审判决,发回重审或者依法改判驳回新鹏公司的全部诉讼请求。 建安公司在二审期间向本院补充如下上诉意见：1.建安公司与新鹏公司签订的购销合同实际上是包工包料的价格。另据了解，***不是建安公司的员工，是下面班组临时找的技术人员，实际上***不知结算金额，在签结算单时其已经明确表示只是代签，并没有权利代为进行结算，最终结算需建安公司予以确认，因此，本案最终所依据代结算单都是后来找***补签的，但日期倒签到2021年8月3日。2.新鹏公司变更诉请、提交证据的时间均在一审开庭期间，而一审法院未主动询问并给予建安公司答辩、举证期限，而是直接要求建安公司当时出庭的两名非法律专业人员的代理人答辩和质证，建安公司当时为便于双方庭上和解而安排了两名现场施工人员到庭参加诉讼，但这两人在一审庭审中已多次明确表示***为临时聘请人员，其并无权代建安公司进行结算。建安公司在新鹏公司提起本案所诉前并未收到过任何结算单和结算依据，一直未处理过结算事宜。 新鹏公司答辩称： 一、一审法院适用程序正确,未违反法律规定。 建安公司称一审法院剥夺其答辩的权利和质证期，没有事实和法律依据。新鹏公司当庭变更诉讼请求及补充提交证据,并未违反民事诉讼法等相关法律规定,而是正当行使民事诉讼权利。建安公司在一审庭审时向一审法院明确承诺于庭后5日内提交书面的答辩意见,否则视为放弃答辩权利,现建安公司庭后并未向法庭提交书面的答辩意见,应视为其放弃答辩权利。对***公司当庭补充提交的证据,建安公司在庭审时已全部予以质证,其并未另行向法庭提出要求质证期。新鹏公司亦于庭后向法院补充提交了书面《变更诉讼请申请书》,补交了诉讼费并开具了诉讼费票据。因此，建安公司在上诉状中所述一审法院违反法定程序,无事实和法律依据,应当驳回其上诉请求。 二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。 （一）建安公司否认***是其员工,认为***无权代表其进行结算,无事实和法律依据。 建安公司与新鹏公司双方签订的《水稳料购销合同》合法有效,***受法律保护,且案涉合同的签订、履行、催款、结算事宜都是***代表建安公司与新鹏公司协商沟通,***是建安公司案涉项目的实际负责人。建安公司在一审庭审中自认***是其聘请到现场的技术负责人,案涉合同已经履行完毕,新鹏公司已经按照合同约定交货,***作为案涉项目的负责人有权代表建安公司与新鹏公司进行结算。2021年8月3日,***与新鹏公司签订的结算单合法有效,应当作为案涉合同的结算依据。 建安公司与新鹏公司签订买卖合同及项目施工的全部过程,都由***代表建安公司与新鹏公司协商沟通的,新鹏公司作为善意第三人,根据***的代表行为,完全有理由相信***有权代表建安公司进行结算。现建安公司否认***的签字行为,属于建安公司与***之间的内部矛盾,与新鹏公司无关。 （二）案涉合同早已履行完毕并已完成结算,建安公司不履行付款义务违反合同约定,应***公司承担违约责任。 新鹏公司按合同约定按时按量向建安公司提供水泥稳定碎石料,现案涉工程已经完工,建安公司收到货物后,不足额支付货款,明显违约,建安公司应***公司足额支付货款及承担违约责任。根据案涉合同第三条第1条约定“以上卖料单间为含税单价;乙方提供增值税税率为13％专用发票……”及新鹏公司员工***与建安公司员工**的微信聊天记录可以证明,案涉工程结算货款金额应为含税价。新鹏公司于2021年5月25日、6月15日、8月25日向建安公司开具8张价税金额为90万元的税票。反而建安公司在支付完110万元的货款后,一直未支付剩余货款,明显违约,根据合同约定应承担违约责任,赔偿经济损失包括但不限于为主张权利所产生的一切费用,滞纳金约定为拖欠金额每月2％利率计算。一审法院酌定按照LPR的1.5倍计算违约金,不违反法定规定,合情合理。律师费、诉讼保全担保费是新鹏公司为维权而实际支出的费用,且已经提供相应的证据予以证明。案涉合同已明确约定违约责任承担的赔偿经济损失包括但不限于为主张权利所产生的一切费用。一审法院判令律师费、诉讼保全担保费由建安公司承担,应于支持。 综上所述,一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求二审法院维持原判。 新鹏公司针对建安公司的补充上诉意见答辩称：1.一审庭审时案涉项目承包人**到庭参加了诉讼，其确认***是其聘请员工，负责工地施工和结算，**是实际施工人，其与建安公司实为挂靠关系。根据新鹏公司与**、***的聊天记录可以证明***项目的工地实际负责人。2.建安公司上诉称对新鹏公司实现债权支付的费用包括律师费等有异议，***公司有支付了律师费并且有律师事务所开具的发票为证，相应发票已向一审法院提供，如法院认为需要审查支付凭证，新鹏公司也可以提交。 二审中，建安公司向本院提交如下新证据：1.佛山市公共资源交易项目中标（成交）通知书1份；2.市政基础设施监理工程师质量通知单及现场图片1组。 本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证。 经审核，建安公司提交证据1的来源合法，内容客观真实，本院对该证据的真实性予以确认；对建安公司提交的证据2，在缺乏质量鉴定报告等有效证据佐证的情况下，仅凭该证据的内容不足以证***公司提供的货物存在质量问题，故本院对该证据不予采纳。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，虽然新鹏公司在一审庭审期间变更了诉讼请求和补充提交证据，但建安公司的诉讼代理人已到庭参加诉讼，其代理人当庭表示庭后五天内提交书面答辩意见并对新鹏公司提交的证据进行了质证，建安公司庭后未提交书面答辩意见应视为其放弃答辩的权利，一审法院在审理本案过程中并不存在严重损害当事人基本诉讼权利的情形，建安公司上诉主张将本案发回重审缺乏理据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方的其他诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为建安公司应否***公司货款、违约金、律师费及担保费。对此，本院具体分析如下： 本案中，新鹏公司与建安公司之间存在买卖合同关系的事实清楚，本院予以确认。建安公司在一审庭审期间确认***属其聘请的现场技术负责人，建安公司在二审法庭调查期间亦确认***参与了涉案合同的洽谈事宜，且新鹏公司在一审期间提供的微信聊天证据显示新鹏公司曾与***沟通涉案货物的价格和结算事宜，因此，***作为一直参与涉案交易的建安公司员工代表公司与新鹏公司进行对账结算，符合交易常理。退一步而言，即使***实际上并非建安公司的员工，但从上述事实来看，***在客观上具备有权代表建安公司处理涉案交易事宜的权利外观表象，***的相关行为已构成表见代理，其行为所引发的法律后果应由建安公司承担。因此，一审法院在采信新鹏公司所提交的由***签名确认的结算单的基础上，认定建安公司尚欠新鹏公司货款2999583.29元未付，理由充分，本院予以确认。虽然建安公司否认***所签署的结算单的证据效力，但对此不能提供充分有效的反驳证据，应由其承担相应不利后果，本院对其所提相关主张不予采纳。与此同时，建安公司主***公司提供的货物存在严重质量问题，但建安公司在二审期间提交的证据不能证明其提出的质量问题主张，本院对此不予采信。另外，关于建安公司提出的新鹏公司未向其开具发票的问题，开具发票只是双方买卖合同项下的附随义务，与建安公司***公司支付货款的义务并不构成对价、牵连关系，故建安公司无权以新鹏公司未开具发票为由拒绝支付货款。综上几点，建安公司拖欠新鹏公司的货款无理，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于涉案合同约定的逾期支付货款的滞纳金标准（每月2%）过高，一审法院根据建安公司的违约情形和新鹏公司的损失程度，将违约金酌情调低至按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算，已适当地减轻了违约***公司的负担，该处理结果合法有据，本院予以确认。因此，一审法院判令建安公司支付货款2999583.29元并以2999583.29元为基数从***签署结算单之日2021年8月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计付相应违约****公司，处理并无不当，本院予以维持。 关***公司主张的律师费和担保费。虽然涉案合同第七条约定违约方需赔偿守约方为主张权利所产生的一切费用，但“一切费用”缺乏指向性，即该条款存在约定不明确的情形。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条的规定，合同内容约定不明确，当事人又未达成补充协议的，可按交易习惯确定，但律师费、担保费并非当事人提起诉讼追索债权时必须产生的费用范畴，现实交易中亦不存在由违约方无条件承担守约方所产生的律师费、担保费的交易习惯。因此，在涉案合同并未明确约定律师费、担保费由建安公司承担的情况下，新鹏公司请求建安公司向其支付律师费50000元及担保费3112元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，建安公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初1170号民事判决第一项； 二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初1170号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人广东新鹏建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16798.88元、财产保全费5000元，两项合计21798.88元，由被上诉人广东新鹏建设工程有限公司负担1798.88元，由上诉人汕头市建安（集团）有限公司负担20000元。二审案件受理费31221.56元,由被上诉人广东新鹏建设工程有限公司负担500元，由上诉人汕头市建安（集团）有限公司负担30721.56元。被上诉人广东新鹏建设工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费500元，逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人汕头市建安（集团）有限公司多预交的二审案件受理费2876.2元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月九日 法官助理　*** 书 记 员　曹新娟