某某、西藏中天项目管理有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏06民终229号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1969年6月8日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。

委托诉讼代理人：刘爱民（**表弟），住西藏自治区拉萨市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏中天项目管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区珑怡A区10幢2层2号。统一社会信用代码：91540195MA6T3XX35R。

法定代表人：胡海峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

原审第三人：刘翔，男，1987年10月30日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。

上诉人**因与被上诉人西藏中天项目管理有限公司（以下至判决主文前简称中天公司）、原审第三人刘翔建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区聂荣县人民法院（2021）藏0623民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘爱民、被上诉人中天公司的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，原审第三人刘翔经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．依法撤销聂荣县法院（2021）藏0623民初100号民事判决；2．依法驳回被上诉人中天公司的全部本诉请求；3．依法作出判决，支持一审反诉全部请求；4．本案一、二审反诉费和诉讼费用由中天公司与刘翔承担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效，法律依据不正确。1．双方签订的是两份《工程建设劳务合同》，而不是《工程建设施工合同》，依据劳动合同法规定，劳务合同是劳务公司或劳务派遣公司与劳务人员签订的，建设施工合同是建设单位与施工单位签订的，以上两份合同不是建设施工合同。2．在签订合同时，刘翔没有提出需要任何资质，加盖公司公章也没有需要资质。在质证时合同有效，后来主张劳务费合同就无效了。3．合同约定被上诉人负责主材和机械，上诉人负责辅料和小样机具，一审法院就以此认定是建设施工合同。建设施工合同是建设单位与施工单位签订的。4．上诉人以自然人的身份，本着自愿、公平、等价、诚实信用的原则签订劳务合同，一审法院认定自然人签订的合同无效于法无据，是错误的。5.2019年11月7日，刘翔转账530,000元给上诉人，是个人对个人转劳务工资，而不是公司财务转账到单位账户，合同是纯粹的劳务合同。6．有充分证据证明刘翔挂靠被上诉人，被上诉人是非法中标，因为被上诉人中标时没有资质，更不用说刘翔的资质，反到拿上诉人没有资质来说事，主张合同无效，其目的是逃避违约责任。7．上诉人没有涉及《中华人民共和国合同法》第52条，被上诉人主张合同无效，于法无据，一审判决错误。二、被上诉人提出5份证据证明向上诉人支付人工工资2,575,715元，该证据未经上诉人核实，也没有告知上诉人，不应该由上诉人承担。一审法院未查清事实，不能作为定案的依据。上诉人向一审法院提出鉴定存在漏项、漏量，且价格与约定相差大，但一审法院不予认可。一审法院认定错误，判决不公正，所谓的超支付根本不存在。三、请求法院依法改判。1．对于因缺资金的误工损失806,400元，有误工事实存在，有项目部负责人、现场管理人员、被上诉人监理、现场所有工作人员、陈某多段录音证明，误工费应当由被上诉人全部承担。2．被上诉人无故违约，理当承担违约责任，必须向上诉人支付200,000元。3．被上诉人向上诉人支付尚欠的劳务费558,812元，另付拖欠劳务费2020年1月至2020年9月份的资金利息59,799元及2020年10月至2021年8月的利息72,600元，利息按国家规定不超过年利率36％计算。4．被上诉人向上诉人支付2020年1月至2021年20个月的误工工资171,740元，本该在2019年12月就应该给上诉人算账支付劳务费，因被上诉人无故起诉上诉人，被上诉人必须支付上诉人官司路上的误工费。5．被上诉人应当支付上诉人在2018年给项目部垫付的材料款和项目部工作人员的生活费共计65,000元。6．被上诉人应当支付上诉人留置在工地上的材料及小样机具30万元，有被上诉人的管理人员方某的统计数据，还有证人可以作证。留置在工地上的材料，在上诉人不知情的情况下，第三方承揽上诉人未完成的工程量，在工地上将上诉人的材料占为己用，一直使用到工程完工了。而一审法院判定被上诉人没有义务收购上诉人的材料及机具，让上诉人自行拉走离场。7．被上诉人应当支付上诉人购置工地上使用的2台皮卡车、1台货车，共计190,000元。该车辆因为涉案工程才购置。因为公司故意毁约，致使合同无法履行，导致车辆闲置，要求被上诉人赔偿。8．要求被上诉人赔偿上诉人的精神损失费80,000元，因为该案上诉人长时间的精神压力，身体受到伤害，被上诉人必须承担上诉人的精神补偿费。四、本案一审、二审反诉费和诉讼费由被上诉人承担。综上，一审事实不清，法律适用不当，诸多错误。

中天公司辩称，1．涉案合同是无效的，无效的合同没有继续履行的必要，涉案工程现在已经完工并且经过了初验，也没有再继续履行的基础。无效的法律依据为建筑业劳务分包企业资质标准，以及建筑市场、质量管理条例明确要求对于劳务分包也应当有相应的资质。2．一审法院明确了涉案工程的产值为1,714,018.07元，认定了被上诉人的已付款为2,135,820元，认定了上诉方的窝工损失220,000元，以及垫付的材料费、生活费65,000元。对于已付款、窝工损失以及垫付的材料款、生活费，上诉人对于一审法院认定的这三个金额虽然没有直接的证据证明具体的金额，被上诉人没有提起上诉，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。3．本案从2020年1月份启动，至今已经两年，这两年内上诉人不断地通过信访等干扰被上诉人的正常办公以及该项目后期的具体负责人，希望合议庭能够注意。4．本案的纠纷在诉讼之前，已经多方多次调解，都没有成功，被上诉人认为通过诉讼来解决，才能真正地解决本案纠纷。综上，恳请驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。

原审第三人刘翔未答辩。

中天公司向一审法院起诉请求：1．确认中天公司与**签订的两份《西藏公路建设劳务合同书》无效；2．由**向中天公司支付超付的工程款及人工工资共计861,696.93元；3．由**清理其在涉案工地放置的材料；4．由**负担本案的鉴定费50,000元及诉讼费。**向一审法院起诉请求：1．由中天公司支付违约损失200,000元并继续履行合同；2．由中天公司支付尚欠的劳务费558,812元、逾期利息59,799元及2020年10月至2021年8月期间的逾期利息72,600元；3．由中天公司支付工人的误工费806,400元；4．由中天公司支付**自2020年1月至2021年8月期间的误工费171,740元；5．由中天公司返还2018年**垫付的材料款50,000元和工人生活费15,000元；6．由中天公司收购**放置在涉案工地的备用材料和机械，共计300,000元；7．由中天公司收购**为施工而购置的3辆运输车，共计190,000元；8．由中天公司支付2020年1月至2021年8月期间**的精神损失费80,000元。以上共计2,504,351元。9．由中天公司负担本案反诉费用。

一审法院认定事实：2018年6月26日，中天公司中标那曲地区G345线至果雄线K13＋360处公路改建工程一标段。中天公司与**先后签订2份《西藏公路建设劳务合同书》，约定中天公司将上述工程的桥梁和涵洞、毛石混凝土和浆砌石劳务工作分包给**施工，工程量以施工图为准，毛石混凝土210元每立方米，浆砌石150元每立方米，双跨桥一座60米，单跨桥两座13米×2，每米22,000元；混凝土现浇，涵洞3300元一米，波纹管每米700元，工程完工后，以实际收方量为准。中天公司与**未对已完成的工程量进行结算。2019年11月3日，**从涉案工地离场。2018年至2019年期间，中天公司先后累计向**支付2,135,820元。**无任何资质。经司法鉴定，涉案工程造价为1,714,018.07元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方签订的二份《西藏公路建设劳务合同书》的效力及应否继续履行的问题。2．是否存在违约及应否支持违约损失20万元的问题。3．中天公司实际向**支付的工程款数额及对于已完成涉案工程量总价认定。4．关于案涉工程是否存在窝工及中天公司应否承担误工费问题。5．**是否垫付费用及中天公司应否返还的问题。综合分析如下：一、2份《西藏公路建设劳务合同书》的效力及应否继续履行的问题。中天公司将涉案工程承包给了不具备资质的**。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，2份《西藏公路建设劳务合同书》为无效合同，对**主张继续履行合同的请求不予支持。二、关于是否存在违约及应否支持违约损失200,000元的问题。中天公司将涉案工程承包给不具备资质的个人，而**明知自己无相应资质仍从中天公司处承建案涉工程，双方均对合同履行存在过错，且双方之间的合同为无效合同，无从谈起违约损失，对**主张的违约损失200,000元不予支持。三、关于中天公司实际向**支付的工程款数额及对于已完成涉案工程量总价认定。（一）对于中天公司已经支付**的工程款数额，结合庭审证据及**认可的事实，综合认定如下：1．中天公司主张已付挡墙班组工人工资843,054元。第1项王某1工资85,690元包含点工工资6900元，属于中天公司自行负担的范围，应予扣除。第10项杨某工资44,000元，对此有杨某的收据能够证实，**虽主张中天公司多发了4005元，但并未提供证据，不予扣除。第12项肖某、彭某借支140,000元，证人彭某当庭表示该款属于重复计算，且中天公司未提供相反证据证明，应予扣除。第13项肖某借支5000元，根据肖某的收据显示该款是其向刘翔所借，并不能证明与**有关联，应予扣除。第14项加班点工工资20,400元和第16项工人来时开支4500元，对此，中天公司并未提供相应证据予以证明，应予扣除。对于其他项，中天公司提供了相应的票据，且**予以认可，不应扣除。综上，中天公司已向**支付666,254元。2．中天公司主张已付桥涵班组工人工资817,512元。对第1-13项，中天公司提交了各工人的收条予以证明，**虽否认，但并未提供相反的证据，不予扣除。对第14项加班点工工资27,000元，中天公司未提供相应收据，点工工资属于中天公司自行负担的范围，应予扣除。综上，中天公司已向**支付790,512元。3．中天公司主张2020年1月11日已付民工工资626,318元。对于该主张的全部数额，中天公司均提供了相应的票据予以证实，**除对第7、10、11项表示不应拿工资，且算工资时**不在场，第12项应该是50,000元，对其他项均予以认可，对有异议的部分并未提供相反证据予以推翻，对**的主张不予认可。庭审中**与中天公司均认可**已退回36,000元，应从该款中予以扣除。综上，中天公司已向**支付590,318元。4．中天公司主张已给**借支253,010元。对第7项彭某保证金40,000元，中天公司未提供相应证据，且彭某当庭否认收到保证金，应予扣除。对第11项藏××修车6860元，**未予认可，并提出该车属于项目部，费用应由中天公司负担，中天公司无法证明该笔费用由**负担，应予扣除。第13项替夏某还信用卡2500元、第15项借支钢筋工1000元、第17项王某1等上访住宿6000元、第18项烟钱5000元，中天公司并未提供任何证据证明上述款项由**负担，应予扣除。综上，中天公司已向**借支191,650元。5．中天公司主张已付项目部班组生活费35,821元。对第11项生活费1066元，中天公司未提供任何相应的票据予以证明，应予扣除。第12项生活费669元，该费用无签字确认，且未提供任何证据证明上述款项由**负担，应予扣除。对于其他生活费，**予以认可，不予扣除。综上，中天公司已向**支付34,086元。6．**主张从中天公司支付的费用中应扣除搅拌站工人工资160,000元。中天公司当庭认可搅拌站工人工资属公司承担范围，对该事实予以确认并从中天公司向**已付的款项中予以扣除。双方在庭审中对于工人人数为3人的意见基本一致，予以采纳。关于工人的具体工资数额。**主张每月为12,000元至13,000元不等，但**提交的搅拌站的劳务合同明确记载工资为每月10,000元，这与中天公司当庭认可的搅拌站工资金额相一致，以工资每人每月10,000元为准。关于工人工作天数，现有证人证言能够印证，原搅拌站工作人员离场时间为2019年6月17日，根据证人证言，认定**找的搅拌站工人工作时间为2019年6月18日至2019年11月3日，即4个月17日。综上，搅拌站工人工资为：3人×10,000元／月×4个月17天=137,000元，该费用应予以扣除。**虽称上述工资款项中包含了窝工损失费，但结合工人出具的收条和收据只能体现拿到了多少工资和拿到了多少钱，不能体现窝工损失费及奖金的具体金额，且提交的证据不足以证明，对**的该项请求不予支持。综上所述，所有款项中，确认中天公司已向**支付2,135,820元。（二）对于已完成涉案工程量总价认定。因**与中天公司未就**完成的工程量进行结算，根据中天公司的申请，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定结果显示，**已完成的工程造价为1,714,018.07元。**虽以鉴定存在漏量、漏项为由提出异议，但在现场勘验记录和询问笔录上均已签字，并确认该鉴定包含全部工程量，且双方同意涵洞桥梁、挡墙未按合同完成部分按施工期的相关规范重新组价确定人工价格。**提出的抗辩理由不成立，以鉴定意见作出的结论为依据，**完成的工程款为1,714,018.07元。四、关于涉案工程是否存在窝工及中天公司应否承担误工费问题。（一）涉案工程是否存在窝工。**提交了彭某、聂某、周某1等20余名工人的书面证词及窝工统计表等相关证据，证明窝工29人189天，结合当庭连线的部分证人和其他证词，该组证据只能证明因缺油料和水泥等材料导致窝工，窝工损失费为每人每天400元，对该事实予以确认，但对于窝工的具体天数和人数，当庭连线的几名证人均无法说清，且**提交的窝工损失数据为单方制作，对**的该项请求不予支持。**表示监理日志的记载与实际不符，存在造假现象，但**提供的证据及抗辩理由不能达到证明目的，故窝工天数及人数以监理日志和调查笔录为准。监理日志显示窝工总天数为24天（包含10天的雨雪天气），人数为25人。因双方对合同无效均负有法律责任，《施工合同》第十五项第4部分4.2.4劳务分包第（1）（2）条明确规定劳务分包人应当具有劳务分包资质。按照此规定，中天公司有义务对**是否具有劳务资质进行审查，应负主要责任。**作为个人对实施上述行为需要资质的相关法律规定也应知悉，应负次要责任。对于窝工的10天雨雪天气，中天公司和**按8：2分担责任较为适宜，即确认窝工天数为22天（14天＋8天），人数为25人，费用为每人每天400元。综上，窝工损失为220,000元＝22天×25人×400元。（二）中天公司应否承担误工费（工人的窝工和**自己的误工）。1．中天公司与**签订的2份合同明确约定主材油料、水泥等由中天公司负责，且在案的相关证据足以证明，涉案工地因缺乏水泥、油料，存在窝工的事实，窝工损失为220,000元，对**主张的窝工费支持220,000元；2．关于**主张由中天公司向其支付2020年1月至2021年8月期间的误工费171,740元，**未提交相关证据予以证明，不予支持。五、关于**是否垫付费用及中天公司应否返还的问题。证人聂某的证言证实**帮中天公司垫付材料款50,000元和项目部工人生活费15,000元，中天公司虽提出异议，但未能提出相反证据，且聂某是第三人刘翔带过来的人，其证言证明力较高，庭后已核实证人的身份并签署了证人保证书，对**的该项请求予以支持。综上所述，中天公司与**签订的2份《西藏公路建设劳务合同书》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，**有权要求中天公司按照实际已完成的工程量进行结算付款。对于**实际已完成的工程量，依据鉴定结论，能认定**实际完成的工程量造价为1,714,018.07元。中天公司主张自己超付工程款861,696.93元，而**主张对方欠付工程款558,812元，对此，根据认定的证据，扣除中天公司未能提供足够证据证明的费用和理应自行承担的费用后，认定中天公司已向**支付了2,135,820元。中天公司实际超付421,801.93元。对于中天公司请求返还超付工程款的主张，部分予以支持；对于**请求支付欠付工程款及逾期利息的主张，不予支持。对于**请求返还替中天公司垫付的材料款和生活费65,000元的主张，予以支持。对于**请求中天公司支付窝工损失费806,400元的主张，支持220,000元。对于**请求由中天公司收购其剩余材料及运输车辆的主张，双方并未对剩余财产处置方式作出约定，所涉及的这部分财产并非不动产或不能分离的动产，且买卖关系应建立在双方平等自愿真实的基础上，要求收购违背了处分原则，不予支持，应由**自行处理。对于**主张的因诉讼产生的精神损失费，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告中天公司与被告**签订的二份《西藏公路建设劳务合同书》无效；二、被告**于该判决生效之日起三十日内向原告中天公司返还超付的工程款421,801.93元；三、原告中天公司于该判决生效之日起三十日内向被告**支付窝工损失费220,000元、垫付的材料款和生活费65,000元，共计285,000元；四、被告**于该判决生效之日起三十日内自行清理自己所有的案涉工地上剩余的材料；五、驳回原告中天公司和被告**的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人**提交了5组证据，被上诉人中天公司、原审第三人刘翔均未提交证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据分析认定如下：上诉人**提交的第一组证据为《鉴定意见书》《已完成工程量统计表》，证明鉴定结果存在漏量、漏项，上诉人**所施工的产值应当以《已完成工程量统计表》为准。被上诉人中天公司认为《已完成工程量统计表》系单方制作，无法看出出具的主体，对三性和证明目的均不认可；认为《鉴定意见书》在一审时由中天公司提交，对三性均认可。本院认为，《鉴定意见书》由专业的鉴定机构出具，上诉人**参加现场勘验，并在勘验记录签字确认，且上诉人**也未能举出足以否定鉴定意见的证据，对该证据本院予以确认；《已完成工程量统计表》没有被上诉人中天公司的签字确认，不能确定其真实性，不予确认。上诉人**提交的第二组证据为《现场勘验记录》（标注盖板涵），证明挡墙底座基础按图纸收方计算，《鉴定意见书》存在漏量。被上诉人中天公司认为该证据是复印件，对三性和证明目的不予认可。本院认为，该组证据能与《鉴定意见书》里面的《询问笔录》相互印证，对其三性予以确认，但该证据只是对现场勘验情况的记录，不能证明鉴定意见存在漏量，无法达到上诉人**的证明目的。上诉人**提交的第三组证据为证人王某2的证言，证明涉案工地的窝工情况。被上诉人中天公司认为，证人王某2不能证明窝工的具体情况，也不能证明波纹管的长度，其证言不应被采纳。本院认为，王某2的证言仅能证明涉案工地存在窝工情况，但其并不清楚窝工的具体天数，对其证言不予确认。上诉人**提交的第四组证据为证人周某2的证言，证明涉案工地的窝工情况。被上诉人中天公司认为，周某2的证言达不到上诉人的证明目的。本院认为，证人周某2的证言仅能证明涉案工地存在窝工情况，但其并不清楚窝工的具体天数，对其证言不予确认。上诉人**提交的第五组证据为证人夏某的证言，证明涉案工地的窝工情况。被上诉人中天公司认为，夏某的证言不能达到上诉人的证明目的，不予认可。本院认为，证人夏某的证言仅能证明涉案工地存在窝工情况，但其并不清楚窝工的具体天数，对其证言不予确认。

对于上诉人**一审时提交的第十组证据，即书证2份，本院认为，生活用品损失清单及材料清单不能确定出具主体，没有被上诉人的签字确认；《联名上诉书》为复印件，无法确定其真实性，不予确认。对一审的认定予以纠正。

根据一、二审对证据的分析认定，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：涉案工地共计窝工25人、24天，其中包含因雨雪天气窝工10天，窝工费用为每人每天400元。**为中天公司垫付材料款50,000元、为涉案工程项目部垫付工人生活费15,000元。**有备用材料、机械等置留在涉案工地。涉案工程已竣工验收。

本院认定的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，被上诉人中天公司将涉案工程中的桥梁、涵洞、毛石混凝土和浆砌石分包给没有施工资质的上诉人**，双方的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方签订的两份《西藏公路建设劳务合同书》无效，一审认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人**有权要求被上诉人中天公司支付工程款。本案系双方当事人因履行该合同所发生的纠纷，本案的案由应为建设工程分包合同纠纷，本院对一审案由予以纠正。因双方签订的合同无效，自始对双方当事人不产生约束力，也就不存在违约的问题，对上诉人**要求被上诉人中天公司支付违约损失200,000元并继续履行合同的请求不予支持。一审根据对双方当事人所举证据的分析，认定被上诉人中天公司已向上诉人**支付了2,135,820元并无不当。《鉴定意见书》显示上诉人**所完成的工程造价为1,714,018.07元，上诉人**虽对该鉴定意见持有异议，但未能举出足以否定该鉴定意见的证据，一审对上诉人**所完成的工程造价认定正确。因此，被上诉人中天公司超付上诉人**工程款为2,135,820元-1,714,018.07元=421,801.93元，对上诉人**要求被上诉人中天公司支付尚欠劳务费558,812元及逾期利息的请求不予支持。关于窝工损失，一审根据监理日志、调查笔录等认定为220,000元并无不当。对于上诉人**要求支付误工费171,740元的请求，因其未提出证明其收入情况的证据且没有法律依据，本院不予支持。上诉人**为被上诉人中天公司垫付的材料款50,000元、工人生活费15,000元，被上诉人中天公司应当偿还。对于上诉人**要求被上诉人中天公司收购其置留在涉案工地的材料及设备的请求，因双方没有相关约定，且没有法律依据，被上诉人中天公司没有收购的义务，对该项请求不予支持。对于上诉人**主张的精神损失的请求，因没有法律依据，不予支持。

一审判决主文中漏写当事人的反诉称谓，本院予以纠正。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百四十条、第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费已免交。

本判决为终审判决。

审判长　　李耀斌

审判员次仁永西

审判员吉罗嘎姆

二〇二一年十二月二十日

书记员索朗旺姆