肖治连、宁夏二泉环境科技有限公司劳动争议二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终1904号

上诉人(原审原告)：**连，女，1964年7月12日出生，汉族，环卫工人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托诉讼代理人：陈志亮（上诉人**连丈夫），男，1960年1月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

上诉人(原审被告)：宁夏二泉环境科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路丽园南区三期13号商住楼6号营业房。

法定代表人：梁荣明，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨本文，女，1969年4月25日出生，汉族，系公司人事副总经理。

委托诉讼代理人：金婧，宁夏辅德律师事务所律师。

上诉人**连因与上诉人宁夏二泉环境科技有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初7126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

**连上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判由宁夏二泉环境科技有限公司向上诉人支付赔偿金19155．28元、2017年奖金9200元。一、二审案件受理费由宁夏二泉环境科技有限公司负担。事实和理由：1.**连自2013年8月就入职到金凤区城管局从事环卫工作。2015年底，金凤区城管局将其辖区环卫工作按片区分别承包给四家私营公司，**连工作片区环卫工作被宁夏二泉环境科技有限公司承包，**连劳动关系也随之被转移至宁夏二泉环境科技有限公司处，直至2017年9月底被无故解除。而一审判决只认定**连与宁夏二泉环境科技有限公司从2016年1月起存在劳动关系，将2013年8月至2015年底双方的劳动关系未予认定。《劳动争议解释四》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。**连自2013年8月工作以来工作场所及岗位从未变更，完全符合该规定要求，计算其赔偿金工作年限应当自2013年8月起计算，不应自2016年1月起计算，一审判决少认定**连两年工作年限，造成其第二判项宁夏二泉环境科技有限公司少支付上诉人赔偿金9577。64元。2．宁夏二泉环境科技有限公司每年临近春节时才向其员工发放上一年度各类奖金，致使一审期间不存在奖金相关证据，而一审判决以上诉人无证据支持为由未认定该奖金真实存在的事实。2018年1月至2月期间，宁夏二泉环境科技有限公司己经向在职员工发放2017年度各类奖金共计9600元，但并未向上诉人发放任何2017年度奖金。奖金属于工资的一部分，按照《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当向**连支付其欠发的9600元奖金。

宁夏二泉环境科技有限公司辩称，宁夏二泉环境科技有限公司与**连不存在劳动关系，因此不存在解除劳动关系的情形；**连诉请宁夏二泉环境科技有限公司支付赔偿金没有法律依据；**连请求宁夏二泉环境科技有限公司支付奖金的诉请不能成立，应当依法予以驳回。

宁夏二泉环境科技有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，将本案发回原审或依法改判驳回被上诉人**连的一审诉讼请求。事实和理由：1.**连入职时52岁，已超过法定退休年龄，不符合签订劳动合同一方当事人的条件，且其与宁夏二泉环境科技有限公司签订的是《劳务协议》，一审法院将此协议认定为《劳动合同》显然不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的情形。2.一审法院支持宁夏二泉环境科技有限公司向**连支付经济补偿金没有法律依据。3.**连工资及奖金发放条件即数额系根据我国、本地相关规定及宁夏二泉环境科技有限公司的管理制度规定发放，因此**连的工资应当依据其离职前十二个月的平均工资据实计算。

**连辩称，虽然**连年纪超龄但**连没有享受企业缴纳的养老保险，且在宁夏二泉环境科技有限公司工作的其他员工在岗的有比**连还大。**连的老公也在宁夏二泉环境科技有限公司工作，在宁夏二泉环境科技有限公司工作期间发生工伤，故宁夏二泉环境科技有限公司与**连解除劳动合同关系。

**连向一审法院起诉请求：1．判令被告与原告解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明；2．判令被告支付扣发原告2017年8月、9月工资共计3890元，2017年各类奖金10000元；3．判令被告支付原告经济补偿金9722．40元、赔偿金19444．80元、代通知金1945元，共计31112．20元。原告当庭放弃第一项诉讼请求，并向法庭明示在经济补偿金、代通知金、赔偿金中选择主张赔偿金。

一审法院认定事实：原告**连（乙方）与被告宁夏二泉环境科技有限公司（甲方）于2016年1月5日签订《劳务协议》一份，约定甲方根据工作岗位需要安排乙方担任工作，乙方的工作内容是路面环卫保洁员，期限为自本协议签订之日到本协议终止之日，工作地点为金凤区，劳务报酬1600元／月，按月发放。同时还约定乙方应按照确定的工作内容、工作标准和工作要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。2017年1月1日，原被告双方续订《劳务协议》一份，内容与2016年1月5日签订的《劳务协议》一致。2017年9月26日，被告以原告年龄大不适合在现在的岗位工作通知原告离职并要求其办理交接手续，原告不同意，未办理交接手续，故被告未发放其2017年8月工资1860元、9月工资1620．67元。2017年10月24日，原告向银川市金凤区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告与被告解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明；2、被告支付原告扣发的2017年8月、9月工资3890元及2017年各类奖金1000元；3、被告支付原告经济补偿金9722．40元、赔偿金19444．80元、代通知金1945元。该仲裁委员会于2017年10月30日作出银金劳人仲不字［2017］第68号不予受理案件通知书，以原告主体不适合，对原告的仲裁请求不予受理。故原告诉至法院，请求判如所请。原告出生于1964年7月12日，到被告处工作时已年满52周岁；2、原告的工资发放情况：2017年8月23日1900元、2017年7月21日1949．98元、2017年6月20日1900元、2017年5月23日1945元、2017年4月20日1810元、2017年3月20日1602．9元、2017年2月28日1690元、2017年1月24日1896．13元（2017年1月26日4079．86元）、2016年12月22日1203．37元（2016年12月21日800元）、2016年11月18日1793．55元（2016年11月25日2237元）、2016年10月20日2065．1元。

一审法院认为，一、本案争议的焦点为原、被告之间的用人关系是否为劳动关系。《中华人民共和国劳动法》并未禁止用人单位招用50岁以上的劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，原告到被告处工作时虽已超过50周岁，但其未享受职工养老保险，也未领取退休金。本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件。故原告具备成立劳动关系的主体资格。虽然原告与被告签订是《劳务协议》，但根据协议内容，原告需要遵守被告制定的规章制度，被告按月向原告发放工资，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，故原告与被告之间实际形成劳动关系。二、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。被告认可未向原告发放2017年8月、9月的工资，故被告应向原告支付2017年8月工资1860元、9月工资1620．67元。三、被告单方面解除与原告的劳动关系，且未举证证明其通知了工会，违反法律强制性规定。被告违法解除劳动合同，原告可以要求其支付赔偿金。原告主张其于2013年8月入职到银川市金凤区城管局工作，于2015年3月到被告处工作，但其并未举证证明上述主张，故本院不予采纳。被告认可原告于2016年1月1日入职，根据原告的工资发放情况，经核算原告离职前十二个月的平均工资为2394．41元，故被告应当向原告支付赔偿金9577．64元。四、原告主张被告支付其2017年各类奖金10000元，但其未举证证明被告应当支付各类奖金10000元，该主张没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告宁夏二泉环境科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**连2017年8月工资1860元、9月工资1620.67元，合计3480.7元；二、被告宁夏二泉环境科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**连赔偿金9577．64元；三、驳回原告**连其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏二泉环境科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

其中上诉人**连提交了以下证据：

证据一、银川市金凤区城管局出示介绍信一份，证明**连2013年-2015年一直在城管局工作。后因城管局将部分区域承包给宁夏二泉环境科技有限公司，将**连的劳动关系也转到宁夏二泉环境科技有限公司。

经质证，宁夏二泉环境科技有限公司认为上述证据不属于新证据，2013年-2015年期间**连在城管局工作时已经客观存在，但宁夏二泉环境科技有限公司没有提交该证据，故该证据不属于新证据。另外，该证据与本案无关，仅能证明2013年-2015年的工作情况，本案**连在宁夏二泉环境科技有限公司工作时间为2016年后，且签订了劳务合同。

证据二、梁树忠工资明细清单及银行交易明细清单，均系原件，证明宁夏二泉环境科技有限公司向（与**连同样情况的）梁树忠年底奖金发放情况，从而证实宁夏二泉环境科技有限公司也应当向**连发放工资。

经质证，宁夏二泉环境科技有限公司认为该证据与本案无关联性，不能证明本案**连的收入及奖金情况。

证据三、申请人证人梁树忠到庭作证，证实宁夏二泉环境科技有限公司向（与**连同样情况的）梁树忠年底奖金发放情况，从而证实宁夏二泉环境科技有限公司也应当向**连发放工资。

经质证，宁夏二泉环境科技有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证人证言仅能证明自己的工资及奖金发放情况，其余全部听**连所说，不具有证明力。

宁夏二泉环境科技有限公司在二审中未提交新证据。

经审查，上诉人**连提交的证据一，宁夏二泉环境科技有限公司对证明目的不予认可，且**连没有提交银川市金凤区综合执法局将劳动关系转入宁夏二泉环境科技有限公司的证据，故对该证据的证明目的，不予采信。上诉人提交的证据二、证据三不属于二审新证据，且不能达到证明目的，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，上诉人**连与上诉人宁夏二泉环境科技有限公司签订《劳务协议》时已超过50岁，达到法定退休年龄，不符合签订劳动合同条件，一审认定双方系劳动关系依据不足，应认定为劳务关系。关于上诉人宁夏二泉环境科技有限公司欠付**连2017年8月、2017年9月工资的事实，上诉人宁夏二泉环境科技有限公司在一审中认可，上诉人宁夏二泉环境科技有限公司理应支付。关于**连主张奖金的诉讼请求，因**连未提交确实充分证据证实其符合领取奖金的条件及政策，故不予支持。关于上诉人**连要求上诉人上诉人宁夏二泉环境科技有限公司支付赔偿金的诉讼请求，系劳动法相关法律规定，因本案双方当事人系劳务关系，故不适用上述法律规定，对上诉人**连的该诉求亦不支持。

综上所述，**连上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人宁夏二泉环境科技有限公司的上诉请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初7126号民事判决第一项即“被告宁夏二泉环境科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**连2017年8月工资1860元、9月工资1620.67元，合计3480.7元”；

二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初7126号民事判决第二项即“被告宁夏二泉环境科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**连赔偿金9577．64元”、第三项即“驳回原告**连其他诉讼请求”；

三、驳回上诉人**连的其他一审诉讼请求。

一审案件受理费10元；由宁夏二泉环境科技有限公司负担；二审案件受理费20元，由宁夏二泉环境科技有限公司、**连各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　张旭霞

审判员　　任朝霞

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　张　楠

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。