***与张某1、宁夏中建万喜建筑有限公司物件损害责任纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁05民终271号

上诉人(原审被告)：***，男，生于1963年12月4日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市大坝镇园艺场二队，住宁夏回族自治区青铜峡市。

委托诉讼代理人：严文涓，宁夏王占强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：张某1，女，生于2016年6月10日，汉族，住宁夏回族自治区中宁县新堡镇创业村二队，住宁夏回族自治区中宁县。

法定代理人：张某2，男，生于1985年6月16日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县新堡镇创业村二队。系张某1父亲。

委托诉讼代理人：张某3，男，生于1960年9月13日，汉族，初中文化，住宁夏回族自治区中宁县。系张某1祖父。代理权限为特别授权代理。

原审被告：宁夏中建万喜建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华西街143号。

法定代表人：程玉银。

上诉人***因与被上诉人张某1、原审被告宁夏中建万喜建筑有限公司（以下简称中建万喜公司）物件损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，上诉人***的委托诉讼代理人严文涓，被上诉人张某1的委托诉讼代理人张某3到庭参加了诉讼，原审被告中建万喜公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：l、撤销一审民事判决，改判驳回张某1的诉讼请求；2、案件一审、二审诉讼费用由张某1承担。事实与理由：l、上诉人与被上诉人均向法庭各自提交了现场的照片，被上诉人称照片能够证明事发现场，上诉人认为照片中现场没有任何发生过砸伤事件的痕迹。一审在证据认定部分了写明“***提交的证据一中的1、2与张某1提交的证据二一致，双方均认可事发地点，对该事实予以确认”。上诉人从来没有认可过这是事发地点，也没有对砸伤事件予以确认，但是一审法院却强行认定“双方均认可”，没有事实依据，更没有证据证实。上诉人申请了当时在道路上干活的两名工人出庭作证，证实当天没有小孩被砸伤的事情，工人只是看到张某1的爷爷抱着她，脚缠着纱布从家门里出来，之后张某1的爷爷就向工人询问***的联系方式。2、上诉人认为本案的争议焦点在于侵权事实是否成立。被上诉人提交的证据不能证实侵权事实存在，因为该照片仅显示了道牙砖的摆放位置，以及旁边石头上的所谓的血迹。该照片显示的位置上，没有小孩子的脚印和张某1爷爷的脚印，甚至这样一块52斤重的砖从三层高处(90公分)掉落砸向地面，现场也没有掉砖的痕迹。被上诉人拍摄的照片中显示一块石头上有一滴黑色物质，这是不是张某1血迹不清楚，该证据更达不到高度盖然性的证明力度。3、本案适用侵权责任法第八十五条规定的前提是侵权事实确实存，接着查明过错判令责任。现本案最基本的侵权事实是否成立未查明，就判令上诉人承担60％的过错责任，适用法律错误。一审法院判决的赔偿费用为5185元，数额并不大，上诉人也是完全承担的起的，但是这判决毕竟意味着认定了侵权事实成立，并且给上诉人分配了60％的责任，这也意味着，待被上诉人张某1特定年龄届满之后可以评定伤残等级时，也许有可能再次以本判决起诉主张残疾赔偿金、精神抚慰金等费用，因此一审法院的判决未必是本案的终结，也许会给上诉人造成后续的不利后果。

张某1的委托诉讼代理人针对以上上诉意见答辩称：1、关于地面上的滴血，砸伤的不止脚趾，脚面也有较大伤面，事发时张某1穿着鞋，所以滴到地面的血少；2、当时因为张某1脚伤了，我走的很着急，没有顾上拍照片，照片是张某1被送到医院后才拍的。当时我们前院子的人及村干部都知道这个事。3、关于后期伤残鉴定的事，因为张某1还小做不了伤残鉴定，医生说等两三年后看张某1长的情况再定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

张某1一审诉讼请求：1、判令***、中建万喜公司赔偿各项经济损失共计70100元，其中：医疗费6100元，伙食费1000元，护理费7500元（60天×125元/天），交通费500元，后续治疗费5000元，精神抚慰金5万元；2、案件受理费由***、中建万喜公司承担。

原审法院审理查明：***挂靠中建万喜公司资质对中宁县新堡镇创业村二队道路进行美化施工，将马路道牙转堆放于该村道路旁。2019年7月12日上午，张某1在自家门前堆放的道牙砖旁玩耍时碰触道牙砖后砖头掉落不慎被砸伤左脚。被送往中宁县人民医院简单包扎后转至武警宁夏总队医院住院治疗4天，其伤情经诊断为左足压砸伤、左足第二三趾毁损、左足背皮肤软组织脱套，花费医疗费6066.91元。

原审法院认为：物件损害责任纠纷系特殊侵权案件，适用无过错责任原则。本案虽无直接证据证实系道牙砖跌落致张某1左脚受伤，但结合张某1诉讼代理人的陈述、武警宁夏总医院的病案及治疗经过、公安机关调取的证人证言等，尤其是张某1、***均提供的一致的现场照片，可以推断张某1左脚伤情系***施工工地堆放的马路道牙砖跌落所致。张某1的委托诉讼代理人认可张某1的伤情系在玩耍的过程中无意碰落三层悬空放置的道牙砖所致，首先，张某1在事发时不满三周岁，张某1的监护人明知院外施工而放任其随意玩耍，对张某1的损伤存在过错；其次，***作为马路道牙施工的管理人，其施工的地点系居民聚居区，应当意识到道牙有可能对村民的安全造成危险，但未采取有效措施防止，无法证实自己没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，应当对张某1的损失进行赔偿，因张某1的监护人存在监护失责的情形，故***承担赔偿的比例可适当减少，以赔偿60%为宜。张某1主张的医疗费应当以实际花费6066.91元为准；住院伙食补助费以实际住院天数为准，即400元（100元/天×4天）；事故发生在2019年7月12日，张某1自愿主张护理费标准125元/天是其真实意思表示，予以支持，结合张某1的住院天数及伤情，护理天数以15日为宜，护理费为1875元（15天×125元/天）；结合张某1住院治疗的时间及地点，交通费酌情考虑300元；后续治疗费尚未实际产生，不予支持；张某1的伤情未达到伤残程度，且无证据证明因受伤对其精神造成严重后果，故对要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。综上，张某1的各项经济损失为8641.91元，其中，医疗费6066.91元、住院伙食补助费400元、护理费1875元、交通费300元。***赔偿上述损失的60%，即5185元。***挂靠中建万喜公司的资质施工，中建万喜公司不是马路道牙的实际所有人、管理人或者使用人，故对张某1要求中建万喜公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。***辩解张某1受伤与其无关，不承担赔偿责任的意见不成立，不予采信。中建万喜公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：1、***于判决生效之日赔偿张某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计5185元；2、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取251元，由张某1负担231元，***负担20元。

二审中，张某1、***均未向法庭提交证据；中建万喜公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。

经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为：一审结合张某3的陈述、武警宁夏总医院的病案及治疗经过、公安机关所做笔录以及张某1、***双方提交的现场照片，认定张某1脚伤系***施工工地堆放的马路道牙砖跌落所致，并无不当。张某1在事发时不满三周岁，其监护人看管不力，对张某1的损害后果存在过错。***作为马路施工管理人，其应当意识到摆放的道牙砖可能对村民安全造成危险，但未采取有效防范措施，主观亦存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案应适用过错推定责任原则，一审认为本案适用无过错责任原则，应予纠正。但一审将张某1、***双方责任比例划分为4:6，并判令***赔偿张某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计5185元，符合法律规定及本案实际情况。***上诉认为一审认定本案侵权事实错误、***不应当承担本案赔偿责任的意见，于法无据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费501元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文普

审判员　　杨　涛

审判员　　孙　静

二〇二〇年五月十二日

书记员　　李红艳

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。