**、宁夏中建万喜建筑有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁0502民初2436号

原告：**，男，生于1989年8月31日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：王莉华，宁夏天梦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：宁夏中建万喜建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：程玉银，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚美羽、郭娇，宁夏智美律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：朱硕，男，生于1985年6月10日，汉族，住宁夏回族自治区银川市。

被告：**，男，生于1962年7月27日，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。

被告：中国邮政储蓄银行股份有限公司中卫市分行，住所地：宁夏回族自治区中卫市。

负责人：严传亮，系该行行长。

委托诉讼代理人：刘东，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告**与被告宁夏中建万喜建筑有限公司（以下简称中建万喜公司）、朱硕、**、中国邮政储蓄银行股份有限公司中卫市分行（以下简称邮储银行中卫市分行）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年6月14日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人王莉华，被告中建万喜公司的委托诉讼代理人尚美羽、郭娇，被告朱硕、**、被告邮储银行中卫市分行的委托诉讼代理人刘东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告宁夏中建万喜建筑有限公司、朱硕、**立即向原告支付电缆室、点钞间工程款32802元（成钢网42.8㎡×140元／㎡=5992元；部分完成钢网42.8㎡×100元／㎡=4280元；部分完成钢板墙150.2㎡×150元／㎡=22530元）；二、依法判决被告宁夏中建万喜建筑有限公司、朱硕、**立即向原告支付遗漏营业大厅现金区钢板墙工程尾款1742元；三、依法判决被告宁夏中建万喜建筑有限公司、朱硕、**立即向原告支付违约金3454.4元（34544×10％=3454.4元）；四、本案诉讼费由三被告共同承担。

事实与理由：2020年11月，被告朱硕挂靠被告宁夏中建万喜建筑有限公司中标中国邮政储蓄银行股份有限公司滨河支行网点装修工程，聘任被告**作为项目经理负责具体施工事宜。原告受被告朱硕及**的邀请，三方于2020年11月17日签订《室内装饰装修工程电焊施工协议书》，约定由原告负责装修邮储银行滨河支行的钢板墙，工程单价及结算方式为“本工程按实际完成面积钢板墙每平方米200元地下人工费用140元每平米，结算方式按实际施工量为准”。合同签订后原告按照被告的要求进场施工。在此期间，被告**被中建万喜公司辞退，由中建万喜公司重新聘任项目经理。但该时，原告与被告朱硕及**约定的施工工程已接近尾声。因原告施工工程中涉及配电室及点钞室的工程不包含在中标工程量之内，被告中建万喜公司未向原告提供图纸，原告按照被告朱硕及**的指示进行了装修。但因**离职，原告的工作无法再继续开展，被告中建万喜公司以无图纸施工为由拒绝向原告支付工程款。综上，原告依据各被告要求进行了施工，且工程现已竣工，邮政银行滨河支行现已投入使用。各被告拒不支付工程款的行为严重侵害了原告的合法权益，为此原告诉至法院并提出如上诉求。

被告中建万喜公司答辩：请求依法驳回原告**除诉讼请求第二条以外的其他诉讼请求。基于原告**在诉状中载明的诉讼请求及事实，中建万喜公司发表如下答辩意见：一、二期配电室、点钞间工程并非由原告最终完成施工，原告要求中建万喜公司支付该部分工程款于法无据。1．原告**在没有设计图纸的情况下对配电室、点钞间擅自进行施工，系**违约。2020年11月3日，中建万喜公司入驻施工现场，由**任项目经理，后**介绍**进场，于2020年11月17日与之签订《室内装饰装修工程电焊施工协议书》，原告**随即开始施工。事实上，当时甲方交付的只有营业大厅的设计图纸，但原告**和被告**在没有二期配电室、点钞间设计图纸的情况下，冒进的、擅自开始对该部分工程进行施工。原告**作为施工方，明知该情况却仍继续施工，是**违约在先，无权以此要求中建万喜公司支付工程款。2．工程尚未结束便擅自离开，系**违约。**作为协议的承包方，应严格按照协议要求履行自己的职责。在协议签订后，**应先完成营业大厅的工程，但其却擅自对二期工程进行施工。2020年11月底，项目经理**被开除。截至此时，**已在配电室、点钞间内焊了一部分钢架，但营业大厅工程尚未完成。2020年12月初，新的项目经理常工接任后，多次要求**停止对二期工程的施工，先按照图纸完成营业大厅的施工。**这才停止二期的施工，开始完成营业大厅的工程。在此期间，**不服从新项目经理管理，合作很不融洽。2021年2月底，中建万喜公司发现原告**已擅自将施工设备撤出现场。此时，二期图纸未出，协议约定的工程并未结束。原告**的行为已构成违约，应由**赔偿中建万喜公司因其擅自撤出所遭受的损失以及违约金。3．二期配电室及点钞间的施工人并非原告**。2021年1月中下旬至2月末，由于朱硕等人一直未能联系到原告**，此时后续工程尚未完工，为赶工期，中建万喜公司只能重新找人施工。随后，中建万喜公司找到景海龙的施工队，约定由其进行钢板墙骨架及干挂石材劳务分包工程的施工。2021年3月，二期图纸出来后，工程队将之前原告**擅自施工的配电室、点钞间内钢铁框架全部拆除，由景海龙重新按照图纸施工。故二期配电室、点钞间的施工人并非原告**。4．工程未经竣工验收，朱硕、张怀亮在工程量确认单上签字，是基于对**的信任，相信**会继续履行协议内容直至工程竣工。营业大厅工程完工后，由于2期工程图纸并未出来，工程便暂时停止。2021年1月中旬，**联系朱硕等人要求支付工程款，并出具了工程确认单。因为二期配电室及点钞间工程图纸未出，新的项目经理对**擅自对配电室及点钞间工程进行的施工不予认可，且工程未竣工，配电室及点钞间的工程量并不明确，故未在确认单上签字。朱硕及张怀亮基于信任，相信原告会继续对配电室及点钞间进行后续施工，便在工程确认单上签了字。其签字是对营业大厅电焊工程完成部分的认可，并不是对二期配电室、点钞间工程量的确认。因为此时图纸并未出，该部分工程尚未正式施工，不可能有结算。二、对于原告提出的支付尾款1742元无异议。营业大厅工程款为61742元，因为配电室及点钞间施工图纸尚未出来，该部分工程尚未开始，便在支付了60000元后，将下剩1742元作为质保金扣下未发放。三、**违约在先，要求中建万喜公司支付违约金无事实和法律依据。原告**前期在图纸未确定时就冒进施工，且在工程未竣工便擅自退场，其行为多处违约。按照合同约定，中建万喜公司有权终止合同，并要求**承担合同价款10％的违约金。四、由于原告**前期在图纸未确定时就擅自施工，导致后期按照图纸施工时多处出现返工、拆卸工序。购买时价值13650元的螺纹钢被拆下后，由于无法再使用，当废铁出售，只卖了3200元，造成严重浪费，给中建万喜公司造成严重损失，该部分损失应当由**与**共同承担。综上，**要求中建万喜公司支付工程款以及违约金的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。

被告朱硕答辩：除同中建万喜公司的答辩意见一致外。补充：原告做的钢板墙不符合规定，后期中建万喜公司找的施工队进行返工支付6080元。

被告**答辩：原告施工进场时，最初的图纸设计中没有点钞室和控制室，中建万喜公司的工人在施工中，邮储银行同意按照原有的布局进行施工。

被告邮储银行中卫市分行答辩：一、**陈述的案件事实与客观实际不符。2020年9月30日，中国邮政储蓄银行股份有限公司宁夏回族自治区分行（以下简称邮储宁夏分行）委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作为招标代理机构进行“中国邮政储蓄银行股份有限公司中卫市分行本部及网点营运用房装修改造项目”采购实施。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司接受委托后，依法开展招投标，经过公平公正的评标后，2020年11月3日宁夏中建万喜建筑有限公司以3225104.02元中标。2020年11月6日，邮储宁夏分行作为发包人与中建万喜公司作为承包人签订《中卫市分行本部及网点营运用房装修改造项目施工合同》。二、邮储宁夏分行仅与中建万喜公司之间存在建设工程施工合同关系，邮储中卫分行、邮储宁夏分行与本案原告**、被告朱硕、**之间均不存在任何法律关系。根据邮储宁夏分行与中建万喜公司签订《施工合同》通用条款第11.1.2规定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包”。根据中建万喜公司、**答辩意见可以确定，原告陈述的项目工程是由中建万喜公司通过承包的方式交由原告施工，原告作为农民工，不具有施工资质，故中建万喜公司违背合同约定，其行为已经构成违约。同时，邮储银行宁夏分行已将项目工程发包给中建万喜公司，中建万喜公司违背合同禁止分包、转包、挂靠约定，其行为明显违约，且违反了《建筑法》的禁止性条款，应承担相应责任。至于被告朱硕、**、**与中建万喜公司关于原告陈述的承包合同的具体履行情况，邮储中卫分行、邮储宁夏分行并不知情，邮储中卫分行、邮储宁夏分行与本案原告**、被告朱硕、**之间均不存在任何法律关系，不能突破合同相对性，向与其没有任何合同关系的邮储中卫分行、邮储宁夏分行主张权益。三、邮储宁夏分行按照《施工合同》约定的付款进度已将应付款项全部付清，现仅剩质保金，目前工程质量问题众多。根据邮储宁夏分行与中建万喜公司签订《施工合同》对合同工程量清单及付款第三条付款方式和条件进行明确规定，工程造价审定金额10％作为质保金，质保期满后支付。2021年8月5日，涉案工程初步验收合格，2022年1月10日，经圣方建设项目管理有限公司项目结算审核，项目审定金额为3652810.37元。邮储宁夏分行分别于2020年12月12日付款583220.8元，于2021年2月1日付款1522206元，于2021年9月7日付款227456.41元，于2022年1月21日付款954646.12元，共计付款3287529.33元，付款比例为审定总额的90％，剩余10％为质保金。质保金不属于欠付工程款，且目前工程质量问题众多，剩余10％的质保金是否能满足工程质量维修、整改的费用尚无法确定。故邮储宁夏分行不存在欠付中建万喜公司工程款的情形。四、**以建设工程司法解释第43条起诉，其作为实际施工人的身份，有待在举证质证阶段予以核实。综上，请求依法驳回**要求邮储银行中卫市分行在未付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年9月30日，邮储宁夏分行委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作为招标代理机构进行“中国邮政储蓄银行股份有限公司中卫市分行本部及网点营运用房装修改造项目”采购实施。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司接受委托后，依法开展招投标。经过公平公正的评标，2020年11月3日，中建万喜公司以3225104.02元的价格中标。2020年11月6日，邮储宁夏分行（发包人）与中建万喜公司（承包人）签订《中卫市分行本部及网点营运用房装修改造项目施工合同》。合同主要约定：工期总天数为80天；保修期为工程初步验收合格后2年；承包人不得进行转包及违法分包；审计后根据工程造价的审定金额，发包人向承包人累计付至审定金额的90％；工程造价审定金额的10％作为质保金，质保期满后支付。合同还对其他事项进行了约定。

2020年11月17日，中建万喜公司（合同甲方、发包方）与**（合同乙方、承包方）签订《室内装饰装修工程电焊施工协议书》。**、朱硕在合同下方发包人的委托代理人处签字、捺印。合同主要约定：由乙方承包位于中卫市滨河镇中卫邮政银行装修工程中的钢板墙制作，地面、顶面钢网现场制作部分；按实际完成面积钢板墙每平方米人工费用200元、钢网地上地下人工费用为每平方米140元，以实际施工量为准进行结算；承包方式为按工程总造价包干方式一次性包干；签订合同后，乙方按甲方项目负责人要求进场，甲方支付乙方人工费用20000元整，钢板固定后甲方支付乙方20000元整，工程完成施工经相关部门验收合格后甲方支付乙方剩余全部工程款；工程甲方委派项目部经理**驻项目负责人对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理工程期间的质量验收及其他事宜；甲方依据设计施工图的材料型号及规格提供主材，乙方依据甲方要求进行施工；甲方不按期拨付工程款，从超过10天次日起，按拖欠数额，按银行有关同期存款利率向乙方偿付逾期付款违约金；乙方自合同签订起工期为60天，如逾期竣工，即构成违约，乙方逾期竣工7天内，每天支付违约金1000元。从逾期第8天起，每逾期1天支付违约金人民币2000元。若乙方支付的工程逾期违约金不足以支付由于工程逾期给甲方造成的经济损失，该经济损失作为乙方的债务，甲方有权追偿。同时甲方有权终止合同；本合同生效后，一方不履行合同或单方终止合同，应向对方承包合同价款10％的违约金。如乙方单方违约，则甲方有权单方终止合同而无须向乙方支付违约金；有关本工程的施工图纸、设计变更通知、会审记录、施工方案，都是本合同的组成部分，也是据以施工和交工验收的技术资料。施工图纸、设计变更（补充）通知单由设计院盖章并由甲方盖章认可方为有效；甲方项目部发出的工程业务联系单、通知单、工程整改通知单等必须经甲方项目部经理**签字并盖甲方公章，施工期间的会议纪要经与会各方签字及甲方项目部经理确认并盖甲方公章，否则均视作无效。

在**对案涉工程的点钞室、配电室进行施工时，朱硕、**均在场。2021年1月18日，在涉案上述项目的《工程量确认单》上朱页、张怀亮签字。该《工程量确认单》载明：一楼营业大厅现金区工程款共计61742元；二期配电室钢板墙79.2㎡、钢网53.2㎡；二期点钞间钢板墙71㎡、钢网32.4㎡；注：二期钢板墙钢架全部完成，地下钢网已完成，地上钢网已加工完成。后被告朱硕向原告支付工程款60000元。

2021年8月5日，中建万喜公司承包的工程初步验收合格，朱硕在施工单位中建万喜公司的代表处签字。经结算审定，工程总价款为3652810.37元。2022年1月21日，邮储宁夏分行向中建万喜公司支付了工程总价款的90％。

另查明，**、朱硕在涉案工程施工时系中建万喜公司员工，张怀亮系中建万喜公司库管。2020年11月28日，**被中建万喜公司辞退。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是承担责任的主体？二是原告主张的工程款及违约金应否得到支持？

针对争议焦点一，中建万喜公司称原告**建立合同关系是系公司，朱硕、**在《室内装饰装修工程电焊施工协议书》的行为系代表公司行使的职务行为。而原告**并未举证证明朱硕系挂靠中建万喜公司进行施工，且认可**系被聘任为项目负责人。故原告主张被告朱硕、**承担工程款付款责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。庭审中，原告当庭申请撤回对邮储银行中卫市分行的起诉，本院依法裁定予以准许。故本案中，向原告承担支付工程款责任的主体应为中建万喜公司。

针对争议焦点二，关于原告主张的工程款。对于案涉工程中一楼营业大厅的工程款，应付款61742元，已付款60000元，未付款1742元，被告中建万喜公司认可，本院予以确认。对于案涉工程款中配电室、点钞间的工程款。因朱硕代表中建万喜与**签订《室内装饰装修工程电焊施工协议书》，在《工程初步验收证书》上代表中建万喜公司签字，故朱硕、张怀亮在《工程量确认单》上签字，视为中建万喜公司对原告**已完成工程量的确认。被告中建万喜公司未提交其他证据证实**完成工程量的情况，应承担举证不能责任。故对于钢板墙部分的工程款，庭审中原告自认“仅完成部分钢板墙的钢架结构，钢板还没有上到钢架上”，被告朱硕对此予以认可。结合钢板墙安装中钢板的安装与固定的可能工程量，及《工程量确认单》的备注内容，原告自认钢板墙完成工程量为80％，并以已完成量的75％即22530元［（79.2㎡＋71㎡）×200元／㎡×75％］确定最终工程款的主张合理，本院予以支持。对于钢网部分的工程款，结合《工程量确认单》备注“地下钢网全部完成”备注内容，原告对地下钢网部分的工程量以合同约定的140元／㎡计算工程款5992元［（53.2＋32.4）／2×140元／㎡］，本院予以支持；结合《工程量确认单》备注“地上钢网已加工完成”备注内容，本院以已完成地上钢网工程量的60％即3595.2元［（53.2＋32.4）／2×140元／㎡×60％］予以支持。

关于原告主张的违约金，根据《室内装饰装修工程电焊施工协议书》约定，被告中建万喜公司应在工程完成施工经相关部门验收合格后支付完全部工程款。现案涉工程虽已完成施工且经相关部门验收合格。虽原告并未完成协议书约定的所有工程量，但中建万喜公司在《工程量确认单》上签字。根据合同约定，被告中建万喜公司在工程验收合格即2021年8月5日未付清款项时，原告有权以未付工程款为基数，按年利率3.85％向被告中建万喜公司主张违约金。故原告主张的违约金，应以未付工程款33859.2（1742元＋22530元＋5992元＋3595.2元）为基数，按年利率3.85％计算，支付自2021年8月6日至工程款付清为止，但总额不能超过3454.4元。被告中建万喜公司称原告存在图纸未确定擅自施工、工程未结束擅自离开等违约行为，且因原告违约给公司造成了一定损失，但提交的证据不足，对其辩解意见不予采纳。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告宁夏中建万喜建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款33859.2元；

二、被告宁夏中建万喜建筑有限公司以33859.2元为基数，按年利率3.85％，向原告**支付自2021年8月6日至工程款付清为止，总额不超过3454.4元的违约金；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，支付迟延履行金。

案件受理费750元，减半收取计375元，由原告**负担85元，由被告宁夏中建万喜建筑有限公司负担290元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的一方当事人应诚实履行判决，逾期未履行的，对方当事人可在判决确定的履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。被执行人应当如实向执行法院报告财产状况，并不得有高消费以及非生活和工作必需的消费行为。本条款即视为执行通知，违反本条款规定的，执行法院可依法对被执行人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　李　静

二〇二二年九月七日

书记员　马永晶