上海国科化工新材料有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁03民终440号

上诉人(原审原告)：上海国科化工新材料有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢1-5层。统一社会信用代码：91310115660784330A。

法定代表人：初梅军，总经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年6月22日出生，汉族，住淄博市张店区。

被上诉人(原审被告)：山东檀润智能工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区沣水镇山铝工业路38号院内北首。统一社会信用代码：91370303MA3CEQYD3Y。

法定代表人：**，执行董事兼经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王华东，山东齐法律师事务所。

上诉人上海国科化工新材料有限公司（以下简称上海国科）因与被上诉人**、山东檀润智能工程有限公司(以下简称檀润智能）合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海国科上诉请求：1、撤销(2021)鲁0303民初7346号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为**的要约上海国科并未承诺，实际上，双方已经达成买卖合同的协议，只是因两被上诉人要货紧急，双方并未来得及签署书面的协议。一审法院已经查明，**与姚韶伟电话联系说要购买保温防腐材料，案涉买卖合同的标的，实际上是因为上诉人给第三人即中铝山东有限公司先期供货，因货物品质及实际使用效果达到了第三人的预期，第三人非常满意，因此将上诉人推荐给承包其工程的两上诉人，以保证其工程用料的质量。在此情况下，两被上诉人与上诉人联系，要求上诉人向其提供与向中铝公司提供的同等品质、规格的材料，具体的数量即案涉装箱清单上装箱数量，有具体的单位及立方米，对于供货材料执行的价格因有第三人的介绍，属于介绍的客户，即执行上诉人给第三人即中铝公司的供货价格，显示出上诉人的诚意。至此，双方的买卖合意已经达成，且因两被上诉人要货紧急，要求上诉人赶紧备货、发货，因此上诉人要求被上诉人最少支付1万的订金，上诉人即将货发出。后被上诉人将1万的定金支付于上诉人，案涉合同即处于实际履行状态。二、一审法院认为上海国科让姚韶伟电话通知**已经发货时构成新的要约，但**明确要求其收回，该行为实际是对新要约的拒绝。该认定明显属于事实认定错误及法律适用错误。1、上诉人回复被上诉人已经发货的原因是，案涉合同已经成立，上诉人要履行其供货义务，不然将构成违约。上诉人履行供货义务的行为，并不构成新要约。2、**明确要求姚韶伟收回，更不是对该新要约的拒绝。实际上，上诉人要求将定金增加至30%是对之前合同条款的变更，被上诉人实质上是拒绝将定金增加至30%，该拒绝行为并不影响双方买卖合同的成立及履行，仅仅是上诉人为了正常的合作进行的商业谈判行为。3、双方上述关于将定金增加至30%的谈判，也能充分说明，前期双方已经就合同的价款达成了一致意见，不然也就没有30%的比例这一说法了。4、一审法院也已经查明，2016年11月15日，姚韶伟电话告诉被告**有一车货已经从上海发往被告檀润智能，**表示已经从别的公司购买了材料，让姚韶伟没装车的话就不要装车，姚韶伟表示已经装车。从一审法院查明的该段陈述可以看出，**说的是如果没有装车就不要装车了，而姚韶伟明确表示的是已经装车。可见，**发出的新要约，姚韶伟明确表示了拒绝，案涉合同变更的意思表示双方并未达成合意，双方之前签署的合同仍然需要继续履行。5、2016年11月18日，上诉人的一车保温防腐材料送到山东铝业公司的厂区，**在装箱清单左下方的收货人处签字，该装箱清单左上角载明的发货单位为上海国科。可见，被上诉人在与上诉人沟通后，在2016年11月18日仍然在装箱清单上签字验收货物，**为成年人，且为第三人工程的承包者，长期从事商业生意运作，非常清楚在装箱清单上签字验收所具备的的法律意义，该签字验收行为，也能清楚的表明案涉合同已经成立且上诉人已经按照合同的约定，履行了其供货义务。综上，一审法院认为案涉买卖合同未成立，该认定属于明显的事实认定错误及法律适用错误，侵害了上诉人的合法权益，现上诉人请求二审法院查明事实，撤销原判，予以改判。

被上诉人**、檀润智能共同答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。我们与上诉人没有合同关系，合同有相对性，只在当事人之间发生权利与义务关系。我们与上诉人没有协商合同的过程，也没有达成合意，也没有实际履行，其不具备本案的诉讼主体资格。其次，被上诉人与山东国科纳米技术股份有限公司之间的合同因为具有合同的必备条款、价款、交付时间、数量等没有协商一致，双方之间合同没有成立。再次，从上诉人主张的2016年11月15日向被上诉人供货，并且其主张利息损失，其明确知道其权益受到损害之日为2016年11月15日，其向人民法院请求民事权利保护的诉讼时效为三年。被上诉人认为上诉人的一审诉讼请求和起诉已经超过诉讼时效，而且一审法院已经查明不存在诉讼时效中断中止的情形。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

上海国科向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告向原告支付货款138623元及利息（以138623元为基数，自2016年11月15日计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；2.请求判令本案受理费、保全费等诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：被告檀润智能在中铝山东有限公司的工程需要一批保温防腐材料，2016年11月13日开始，被告**与山东国科纳米技术股份有限公司的姚韶伟电话联系，姚韶伟表示需要支付30%的定金才能生产，支付定金后两三天才能生产出来，**表示等不及，2016年11月15日，姚韶伟电话告诉被告**有一车货已经从上海发往被告檀润智能，**表示已经从别的公司购买了材料，让姚韶伟没装车的话就不要装车，姚韶伟表示已经装车，**让姚韶伟找一下山铝的领导看怎么处理。2016年11月18日，原告的一车保温防腐材料送到山东铝业公司的厂区，被告**在装箱清单左下方的收货人处签字，该装箱清单左上角载明的发货单位为原告上海国科，收货单位为中铝山东有限公司设计院，清单列明的出库日期为2016年11月15日，清单列明了产品名称、规格型号、批次、装箱数量、抽检、品质记录的内容，没有价款。关于装箱清单，原告上海国科主张是两被告接收了货物即应付款，被告**辩称，当时货到了山铝后，山东国科纳米的姚韶伟请求我找几个工人帮忙卸车，卸车完毕后，货车司机要求签收货单，其后他催促姚韶伟将该批货物运回未果，该车货物至今还在檀润智能的仓库里放着。2016年11月13日，被告檀润智能支付山东国科纳米技术股份有限公司1万元。原告上海国科表示该1万元是其委托山东国科纳米技术股份有限公司代收两被告的材料定金，两被告辩称是其与山东国科纳米技术股份有限公司有业务往来支付的货款，与原告上海国科无关。原告上海国科未提交其委托山东国科纳米技术股份有限公司代收定金的证据。为证明案件事实，原告还向原审法院提交了装箱清单一张及发票三张。该份装箱清单原告承认是在2016年11月15日的装箱清单中添加了价款，是同一份。三份增值税发票的销售方为原告上海国科，购买方为中铝万成山东建设有限公司，原告上海国科拟证明涉案材料的价款。两被告对该清单和发票均不认可。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案中被告**与姚韶伟电话联系说要购买保温防腐材料，但双方并未就付款时间、条件、材料规格、质量、履行时间等合同的具体条款达成一致，因此，**的要约原告上海国科并未承诺。原告上海国科让姚韶伟电话通知被告**已经发货时构成新的要约，但**明确要求其收回，该行为实际是对新要约的拒绝。况且，其后原告上海国科送货后被告**有与姚韶伟联系让其将货物拉回的情形，因此被告**在装箱清单上签字的行为不能认定双方的买卖合同成立。原告上海国科提交的银行回单、发票与本案没有关联，均不能证明双方的合同成立。由原告后来添加了价款的装箱清单两被告均不认可，因此不能证明合同价款。综上，原告上海国科不能依据未成立的合同向两被告主张权利。其次，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”依据上述规定，本案中即使双方的买卖合同成立，原告上海国科也应当在2016年11月18日被告**在装箱清单上签字时向两被告要求支付货款，其诉讼时效期间至2019年11月17日止，但原告上海国科并未向原审法院提交其在此期间向两被告主张权利的证据，因此，即使双方的合同成立原告上海国科的起诉也超过了诉讼时效，其诉讼请求不予支持。综上所述，原告上海国科的诉讼请求证据不足或超过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回原告上海国科化工新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费1536元，由原告上海国科化工新材料有限公司负担。

二审中，上诉人提交微信聊天记录截图两页、微信语音转写文字版一页。一份微信聊天记录是2021年10月23日，受张店区法院要求让到**仓库看货，上诉人法定代表人与**之间的微信聊天记录，将说的语音又整理了一份转化成的文字版本。一份微信聊天记录是2022年2月27日，上诉人法定代表人与中铝山东设计院王志院长的微信聊天记录一份。证明2019年4月姚韶伟的父亲查出重病，他是唯一的儿子，不得已辞职，辞职交接工作中就有与**的买卖合同业务。公司领导研究因怕过诉讼时效，我就在2019年5月找到**和其见面谈，我们这边作个让步，让他给我们10万元，这16万元的货就免了。尽管我们作了让步，但**拒绝付款。上述证据均证明诉讼时效一直没有中断，五六年间去了若干次，也有姚韶伟出发的相关票据。两被上诉人经质证对上诉人称与王院长聊天记录的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可。即使真实，聊天的内容全部都是上诉人法定代表人自说自话，单方表述，身份不明的第三人没有给明确的答复，即使答复，也无法印证本案的相关事实。对上诉人与**的聊天记录的证据，我方不清楚其真实性，即使真实，也是发生在一审诉讼期间，聊天的内容显示这个**不清楚上诉人法定代表人的身份，而且对其诱导性的发问没有清楚明确的确认，不能证实姚韶伟与**就国科纳米和山东檀润智能公司合同条款的商定及诉讼时效有关系。同时，上诉人在一审中认可并且法庭查明了姚韶伟是山东国科纳米技术股份有限公司的职工，其辞职和交接工作也是和山东国科纳米公司办理，和上诉人没有关系。针对上诉人二审提供的证据，本院认定如下:上诉人提供微信聊天中对方身份不能确定，聊天记录中均为上诉人法定代表人陈述对方并无表态，且以上陈述与本案待证事实也不存在关联性，故对上诉人二审中提供的证据，本院不予采信。

二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。一、上诉人上海国科虽主张与两被上诉人存在买卖合同关系，但双方并未签订书面合同，上诉人上海国科主张双方系通过口头形式订立合同，但上诉人上海国科未提供证据证实已与两被上诉人就合同主要条款进行协商并达成一致意见，且上诉人称被上诉人檀润智能支付的1万元定金收款人为山东国科纳米技术股份有限公司，并不能认定为被上诉人向上诉人上海国科支付货款或定金。而根据被上诉人提供的**与姚韶伟的通话录音可以证实，双方就合同的必备条款如价款、交货时间等均没有协商一致。故，对上诉人主张买卖合同已成立并生效的上诉主张，本院不予支持。二、上诉人起诉本案是否超过诉讼时效的问题。本案上诉人保温防腐材料送到山东铝业公司的厂区的时间为2016年11月18日，上诉人提交的证据不能证实其曾向两被上诉人主张过权利，引起诉讼时效中止或中断，至上诉人2021年3月31日向一审法院起诉本案已经超过法律规定的三年诉讼时效。综上所述，上诉人上海国科的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3072元，由上诉人上海国科化工新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　宁

审判员　郭　鹏

审判员　翟雪利

二〇二二年三月三日

书记员　刘　瑜