上诉人四川龙投建设工程有限公司与被上诉人四川恒顺兴达工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）川13民终3634号

上诉人四川龙投建设工程有限公司（以下简称“龙投公司”）因与被上诉人四川恒顺兴达工程建设有限公司（以下简称“恒顺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初909号民事判决，向本院提起上诉，本案现已审理终结。

龙投公司上诉请求：一、请求依法撤销原审第一项判决，依法改判或者发回重审。二、请求判令恒顺公司尽快完善提供其相关资料，上诉人将相关资料提供给业主方，尽快验收、审计，拨付工程款，尽快支付给各施工单位。三、一审、二审诉讼费用由恒顺公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。2019年1月2日，龙投公司与恒顺公司签订《沥青混凝土路面铺筑合同》，合同约定：“铺筑厚度以审计取样厚度为准，审计取样认定厚度不足5+4cm时，同比例扣减工程价款；第八条4款乙方（被上诉人）负责高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段沥青混凝土路面铺设工程项目检测以及完善其相关资料，并向甲方提供”。恒顺公司至今未提供完善相关资料，致使上诉人不能向业主方（南充市高坪区交通建设开发有限公司）提供完善相关资料，业主方不能验收、不能报审计部门审计，上诉人与被上诉人及其他施工单位无法进行结算。二、本案漏列诉讼主体。南充市高坪区龙搽路道路改造工程分两个标段，由两个不同法人的公司分别中标，分别享有拨付工程款。其一标段系四川兴伟建筑工程有限公司中标，其二标段才是上诉人（龙投公司）中标，恒顺公司的工程款应当由两个公司分别承担付款义务，一审法院漏列“四川兴伟建筑工程有限公司"承担相应的责任，加重了上诉人的债务责任。三、一审法院程序不合法。一审中，上诉人在收到一审法院送达本诉副本后，在答辩期内提出反诉，一审法院没有按照《民事诉讼法》及《民事诉讼法的司法解释》的相关规定进行审查，也没有告知上诉人是否立案，也没有作出裁定，就开庭审理本诉，剥夺了上诉人的诉讼权利。四、一审法院认定前后矛盾，作出判决不公平公正。在建设工程中，只要双方有约定一方按照合同提供资料进行验收、报审计，提供资料一方就应当按照约定提供相应的资料，不能完善提供其相关资料，业主方不能验收、不能报审计部门审计，则造成无法验收、计算工程量、进行审计、进行结算，无法完整的支付工程款等等。

恒顺公司辩称，一、合同第8条第4款约定我公司提供项目检测的资料，其他资料内容并不明确，龙投公司要求提供资料只能尽其可能。案涉公路铺筑前已经完成有关项目工程检测的资料，将资料交监理以后才能铺筑施工，有关工程检测的资料在开庭前已经提供给龙投公司。铺筑施工结束后应由龙投公司将资料交审计部门，审计部门现场核实沥青厚度后针对龙投公司进行验收。二、合同约定以审计取样厚度为准，审计不足的据实计算。双方参加收方记录，验收结果符合合同约定的9厘米厚度。一审的诉讼请求是根据11月16日双方确认验收的单子进行计算的。三、两个标段的工程量有差别，四川兴伟建筑工程有限公司已按合同约定支付2,000,000元款项，剩余的工程款应由龙投公司负担，不存在漏列主体的问题。四、合同第五条约定质保期一年，从具体使用起开始计算，案涉公路边施工边使用，2020年1月5日已届满一年，质保金已到期，一审没有支持龙投公司支付质保金错误，因我公司未上诉，对质保金问题另外起诉。综上，一审判决虽有错误，但判决金额和审理程序基本正确，请求驳回上诉，维持原判。

恒顺公司向原审法院提出的诉讼请求：1、判令龙投公司立即向恒顺公司支付所欠工程款本金2,716,100元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息到工程款本金付清为止（其中，1,703,500元从2019年5月15日起计付利息761,000元从2019年9月1日起计付利息、251,610元从2020年2月1日起计付利息）；2、本案诉讼费、保全费用由龙投公司承担。

原审经审理查明，龙投公司在投标取得高坪区龙搽路道路改造工程的承包施工建设后，于2019年1月2日，作为合同甲方，与作为合同乙方的恒顺公司签订了《沥青混凝土路面铺筑合同》。该合同约定：为保护甲乙双方的合法权益，根据“合同法”，经协商一致签订本合同；分项工程A名称为沥青混凝土面层，规格为AC-20和改性AC-13，厚度为5+4（cm）（指AC-20铺在公路下层，厚度为5厘米；AC-13铺在上层，厚度为4厘米；合计厚度为9厘米），单价（含税10％）为1,027元/立方米，工程量暂估为4000，金额为4,108,000元。分项工程B名称为稀浆封层，规格为PRS-2，厚度为6（cm），单价（含税10％）为7元/平方米，工程量暂估为19000，金额为133,000元（注：1、沥青混凝土面层工程量已实际现场收方为准，铺筑厚度以审计取样厚度为准，审计取样认定厚度不足5+4cm时，同比例扣减工程价款；2、乙方须向甲方开具10％的增值税专用发票）；沥青混凝土质量、技术标准参照国际相关标准执行：1、《沥青路面施工技术规范》。2、《公路工程沥青及沥青混和料实验规程》（JTJ052-2000）;工程名称为高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段，地点为高坪区龙门-搽耳，内容为沥青混凝土的配料、拌和、运输、摊铺及压实成型、洒透层油、洒粘层油等所有工序，工程范围为购买合格的70＃重交道路沥青、SBS改性沥青、乳化沥青、合格的级配碎石（卵碎石）等材料加工成沥青混凝土并运输到工地现场摊铺碾压成型，工期为开工日期2019年1月3日、竣工日期2019年1月28日，运输方式为自卸车、运输费由乙方承担；甲乙双方的权利义务：乙方负责装载机装料、级配碎石的配料、机械拌和、热料运输、机械摊铺、机械压实及相关民工和机械操作人员的工资及生活住宿、进场机械的燃、润、柴油费及维修费。乙方服从甲方工程技术人员的指挥和安排，并严格按公里工程技术规范施工。乙方在混合料加工过程中必须严格按公里工程技术规范要求加工┄；结算方式：签合同后预付材料款2,000,000元，余款2019年春节后三月内付至工程款的85％，2019年8月付至工程决算款的95％（5％质保金一年），工程验收审计办理结算后付清。以现场实际收方数量办理决算；违约责任：乙方不得以任何理由停工，每停工一天按5,000元/天处罚；其它约定：高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段沥青混凝土路面铺设均由甲方负责收方结算，由甲方负责承担相应法律责任。乙方负责高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段沥青混凝土路面铺设工程项目检测以及完善其相关资料，并向甲方提供等约定。双方在合同尾页均盖上了各自的法人公章，各自的委托代理人均签上了自己的名字。 签约同时，与龙投公司共同投标中标的四川兴伟建筑工程有限公司（以下简称“兴伟公司”）作为需方，又与恒顺公司（恒顺公司为供货方）就高坪区龙搽路道路改造工程一标段所需的铺筑沥青混凝土签订了产品购销合同，合同约定的沥青混凝土规格型号为AC-20和AC-13、单位为方、数量为1,947.42、单价为1,027（元/立方米）、金额为2,000,000元，合同还约定以上单价含税，交货时需向需方收货人提供真实有效的增值税专用发票且先付款后送货等。双方在合同尾页均盖上了各自的法人公章。 签约后，恒顺公司遂依照合同约定安排供货，并进场进行施工建设；龙投公司和兴伟公司也各自按照合同约定陆续向恒顺公司支付材料款、货款；至工程施工结束，共计向恒顺公司支付工程款4,000,000元。完成合同约定的工程后，恒顺公司与龙投公司（含兴伟公司，归属于龙投公司项下）的工作人员于2019年11月16日就铺筑的沥青路面工程进行了工程竣工验收，并制作了验收清单。该清单载明：龙搽路道路改造1、2标段收方：（1）（620+623）÷2×4.1m=2,548.15㎡；（2）21×（8.6-4.1）=94.5㎡；（3）11,447.5m×5.98=68,456.05㎡；合计：71,098.7㎡。万勇、杨维国、杨波代表恒顺公司，田磊、周洋、刘某代表龙投公司分别在验收清单“参加人员处”各自签上了自己的名字。工程竣工验收后，龙投公司提请工程建设方对案涉工程进行验收。恒顺公司施工的龙搽路已经通车运行。恒顺公司和龙投公司双方就稀浆封层的工程量未进行竣工后的验收收方确认和结算。根据收方的平方数量，乘以合同的铺设厚度（9cm），龙投公司应向恒顺公司给付的沥青混凝土面层分项工程款为6,571,652.84元。恒顺公司遂要求龙投公司向其付清全部未付工程款未果。恒顺公司遂起诉来院，请求判令支付并承担资金占用的利息损失。 庭审中恒顺公司对提交的拟证明补路发生的机械费支出4,900元的收据及补路发生的材料费支出6,633元的发货单，龙投公司未予签字确认，庭审中也不予认可，又无其它证据予以印证，依法不予确认。 原审认定，恒顺公司与龙投公司签订了路面铺筑建设工程合同，合同合法有效，对双方均产生法律约束力。恒顺公司与龙投公司依法应当按照合同约定履行各自的确定义务。在恒顺公司与龙投公司签订路面铺筑建设工程合同同时，恒顺公司又与兴伟公司签订了产品购销合同，兴伟公司虽系与龙投公司共同投标中标属独立的民事权利义务主体，但对建设方而言并未以其名义独立承包案涉工程，其以龙投公司名义共同参与承包案涉工程，兴伟公司依法当然归属于龙投公司项下，其与恒顺公司签订的产品购销合同也当然归属于恒顺公司与龙投公司签订的路面铺筑建设工程合同范畴。考察工程竣工后的验收方式、恒顺公司与龙投公司在庭审中的收付款主张，皆能予以佐证。因此，兴伟公司的履约行为应当视为龙投公司的合同行为。本案中，依法能够确认的是案涉沥青混凝土面层分项工程款6,571,652.84元，龙投公司和兴伟公司已向恒顺公司给付工程款4,000,000元。案涉工程已进行通车运行，依法应视为工程竣工后已被建设方全面验收合格。因此，依法并按照合同约定，龙投公司应当在验收收方后的一个月内向恒顺公司付清工程决算总款的95％即6,243,070.20元，扣减已付的4,000,000元，还应向恒顺公司给付2,243,070.20元。其未予给付，依法应承担违约责任，除给付工程款本金外，还应承担相应资金占用利息。余下5％工程款作为工程质保金，合同约定的支付期限未到，恒顺公司请求判令支付，依法不予支持。恒顺公司对其败诉部分的诉讼费用应自行承担。龙投公司在庭审中以恒顺公司未向其提供合同约定的相关工程建设资料、至今没有结算为由主张不应支付余下工程款，对此，原审法院认为，龙投公司主张的恒顺公司应提供的具体资料，在合同中未予明确，系龙投公司的单方面意思表示，且合同并未约定恒顺公司不提供相关资料龙投公司就有权拒付工程款。因此，龙投公司的抗辩主张依法不能成立，不予支持。综上，判决：一、龙投公司于本判决生效后十日内向恒顺公司支付工程款2243070.20元，并自2019年12月17日起按月利率5‰计算利息，利随本清，至欠款付清之日止；二、驳回恒顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费28,529元，由龙投公司承担23,529元，余下5,000元由恒顺公司承担；财产保全费5,000元，由龙投公司承担。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕龙投公司的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争议的焦点作如下评判。 案涉恒顺公司与龙投公司签订的《沥青混凝土路面铺筑合同》首、尾部的甲方为龙投公司加盖公司印章，乙方为恒顺公司并加盖印章，合同主体为龙投公司和恒顺公司。案涉《沥青混凝土路面铺筑合同》的签订系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行约定义务。 案涉《沥青混凝土路面铺筑合同》中约定工程范围为高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段，内容为沥青混凝土的配料、拌和、运输、摊铺及压实成型、洒透层油、洒粘层油等所有工序，工程范围为购买合格的70＃重交道路沥青、SBS改性沥青、乳化沥青、合格的级配碎石（卵碎石）等材料加工成沥青混凝土并运输到工地现场摊铺碾压成型，由此可知龙投公司与恒顺公司所签的《沥青混凝土路面铺筑合同》涵盖了案涉工程一、二标段全部路段的施工范围和内容。恒顺公司与兴伟公司签订固定金额为2,000,000元的沥青混凝土（AC-20/AC-13）的《产品购销合同》，兴伟公司于2019年1与23日已向恒顺公司支付全部货款2,000,000元，按照合同约定双方之间的权利义务已经履行完毕。案涉《沥青混凝土路面铺筑合同》第8条第3款约定案涉高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段的沥青混凝土路面铺设，均由龙投公司负责验收结算并承担相应法律责任，合同的相对方为龙投公司而非兴伟公司。根据合同相对性原则，恒顺公司不能向兴伟公司主张沥青混凝土铺筑剩余的工程价款，龙投公司上诉主张原审漏列诉讼主体程序违法，应追加兴伟公司为本案被告共同承担责任，理由不成立，对此上诉请求本院不予支持。 龙投公司与恒顺公司于2019年11月16日进行了现场收方，龙投公司应按照合同约定督促恒顺公司提交检测资料尽快送审并进行结算，积极履行合同义务。二审中，恒顺公司向龙投公司移交送审相关检测材料，履行了案涉《沥青混凝土路面铺筑合同》第8条4款负责高坪区龙搽路道路改造工程一、二标段的沥青混凝土路面铺设检测以及完善相关资料的义务。双方就检测资料已完成移交，龙投公司上诉主张原审为受理反诉程序违法，要求发回重审的理由不成立，本院不予支持。根据已查明的事实，案涉龙搽路已于2018年12月31日全面竣工，并已实际通车。依照建工解释（一）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，案涉工程视为竣工后已经建设方全面验收合格，恒顺公司诉请参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据收方的平方数量，乘以合同的铺设厚度（9cm），原审认定龙投公司应向恒顺公司给付的沥青混凝土面层分项工程款为6,571,652.84元正确，本院予以维持。按照合同约定，龙投公司应当在2019年8月向恒顺公司付清工程决算总款的95％即6,243,070.20元，扣减龙投公司和兴伟公司已付的4,000,000元，还应向恒顺公司给付2,243,070.20元，并应承担相应资金占用利息。逾期未予给付，依法承担违约责任。余下5％工程款作为工程质保金，一审判决时合同约定的质保金支付期限未到，原审法院未支持恒顺公司支付质保金的请求，恒顺公司对此未提起上诉，本院不做处理，恒顺公司可另行主张权利。因恒顺公司和龙投公司双方就稀浆封层的工程量未进行竣工后的验收收方确认和结算，一审未作处理，本院予以维持。 综上所述，龙投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审理查明，二审中，龙投公司提交如下证据，1、2020年6月5日民事反诉状邮寄底单一份，应诉通知书、开庭传票各一份，拟证明一审法院没有给我们做出裁定是否同意我们反诉。恒顺公司质证认为，1、本案本诉于4月12日做出保全裁定，在这之前已经立案受理，反诉状记载的时间是6月5日，提起反诉的日期超过了本诉立案受理的15日期间；2、龙投公司提交的证据不能证明一审程序错误，反诉是独立的诉，既可以合并审理，也可以单独审理；3、通过网上新闻查询可知，龙搽路通车的时间是2018年12月31日，说明案涉工程早已交付使用。 另查明，二审中，2020年12月1日万勇代表恒顺公司向龙投公司移交了除营业执照和摊铺记录之外的其余所有沥青检测报告，吴大军代表龙投公司签收，并书写收条一份。

驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费28,529元，由四川龙投建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　谭世蓉 审判员　　鲜代秋 审判员　　田　娟

书记员　　陈昱灿