辽宁兴诺房地产开发集团有限公司与朝阳市建设投资有限公司合同纠纷一审民事判决书

朝阳市双塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽1302民初1426号 原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街四段172号，统一社会信用代码912113027268347686。 法定代表人***，董事长。 委托代理人**芪，辽宁***师事务所律师。 被告朝阳市建设投资有限公司，住所地朝阳市双塔区***9A号。统一社会信用代码91211300752770534B。 法定代表人**，总经理。 委托代理人***，女，1987年9月5日出生，汉族，该公司法务，住朝阳市双塔区。 原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司诉被告朝阳市建设投资有限公司合同纠纷一案，本院于2022年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司委托诉讼代理人**芪、被告朝阳市建设投资有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司（以下简称辽宁兴诺房产公司）向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告代建工程款12,699,104.77元；2.判令被告立即给付原告代建工程回报款28,538,033.08元；3.被告未按期给付原告工程回报款，应支付原告违约金570万元；4.由被告承担诉讼费、鉴定费用。事实与理由：2015年7月15日，原、被告双方自愿签订《建设工程项目代建合同》，合同概况：原告为乙方，被告为甲方，乙方为甲方代建工程项目名称“朝阳市哨口棚户区改造项目***小区”，建设规模小区1#-15#楼，全部工程由乙方出资代建，建设期结束，房屋交付后一年内甲方偿清乙方投资及投资回报款。回报款包括投资保证金回报款和代建工程投资回报款，年回报率为9.7%，结合实际占用时间计算投资回报款。双方签订合同后，原告向被告交纳***证金5600万元，该保证金被告分七次已返还原告。代建工程项目结算总价审计97,638,056.83元。其中被告支付原告8280万元、代原告直接给付电力公司施工电费1,517,052.06元及支付回迁户装修补偿款621,900.00元，尚欠原告代建工程款12,699,104.77元。2018年4月末代建工程竣工验收，2020年4月15日被告送达原告《关于结算哨口棚改项目代建回报款的函》认为应给付原告代建回报款4,852,391.78元，原告认为被告计算有误，原告根据双方《建设工程项目代建合同》第四十八条第（二）项约定回复计算代建工程回报款总额是20,932,371.00元（截至2022年3月31日代建回报款为28,538,033.08元），双方计算结果相差甚远。被告对原告承建的涉案工程早已接收使用，双方因代建回报款数额多次协商未达成一致，被告长期拖欠势必造成原告财产权益严重受损，为合理确定代建回报款数额，无奈原告诉至法院，望法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告变更诉讼请求，将第一项被告立即给付原告代建工程款12,699,104.77元，变更为12,469,104.77元。请求回报数额以鉴定结论为准，同时要求被告给付原告2022年4月1日至10月31日期间的投资回报款2,368,007.62元。 被告朝阳市建设投资有限公司（以下简称朝阳建投公司）辩称，第一、对于原告变更诉讼请求第一项的内容，被告没有异议。第二、约定项目总工期为15个月，双方于2015年7月15日签订代建合同项目于2018年9月19日全部通过竣工验收，项目经历26个月才全部完成，拖延工期11个月，违反了合同的约定构成了严重的违约。根据合同第71条第六款乙方未在规定的期限内完成代建项目，已构成违约，应向甲方承担违约责任，应按每延迟一日按照总投资金额的万分之五向甲方支付违约金。第三、合同约定保证金的金额为8000万元，原告实际仅支付了5600万元，构成了违约，保证金总额，乙方应按保证金总额的万分之五每日向甲方承担违约责任，乙方分多次于开工前将保证金全部支取实际上未起到保证金的应有作用，不能计算保证金回报。第四、未支付回报款的原因是双方对计算未达成一致意见，不能算作被告构成违约。第五、如果认定被告未按期给付工程款的违约行为，那么给付代建回报款实际就是资金占用费是按日计算的，再按日万分之五支付违约金，属于重复计算，于法无据。 本院经审理认定事实如下：2015年7月15日，被告朝阳市建设投资有限公司（甲方、委托人）与原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司（乙方、代建人）签订《建设工程项目委托代建合同》，合同约定，项目名称：朝阳市哨口棚户区改造项目***小区，项目投资估算人民币：1.5亿元，建设地点：双塔区哨口村，施工工期：自现场具备开工条件之日起，总工期为15个月，项目要求：通过工程竣工验收合格及备案，建设规模及内容：***小区1#-15#楼，建设模式：全过程代建，乙方代建项目的报酬：代建回报款，进度控制目标：本项目的代建期限从现场具备开工条件之日起计，至项目通过工程竣工验收移交使用单位，工期15个月。期间出现影响正常施工情形的，经甲方书面确认后，工期顺延。***证金：捌仟万元。第四十八条***证金返还和代建回报的支付：（一）***证金返还，根据工程形象进度及实际发生的工程量，经施工单位，监理单位，代建单位申请，甲方审核后按工程量予以拨付，拨付比例为实际完成工程量的30%。拨付的工程款项应优先发放农民工工资。（二）代建回报的支付：建设期结束（以完整的交工备案手续为准），房屋交付后一年内偿清投资及投资回报款，投资款计算方法为：总回报款=1+2，1、投资保证金回报=（投资保证金*年回报率*占用时间），占用时间：自2015年6月10日起至甲方清结乙方总回报款之日止。年投资回报率：按照成交通知书的规定的9.7%标准计算。2、投资回报=（实际投资额-投资保证金）*年回报率*占用时间，占用时间：自实际施工之日起至甲方结清乙方总回报款之日止。实际施工日以建设单位、代建单位、监理单位、施工单位共同签字确定的日期为准。年投资回报率：按照成交通知书规定的9.7%标准计算。第十一章违约责任，第六十八条约定，如甲方不按期返还乙方保证金，应承担违约责任，每延迟一日，按应返还保证金数额的日万分之五标准，给付乙方违约金。第六十九条约定，如甲方不按期拨付乙方工程款，应承担违约责任，按应拨付工程款数额的日万分之五标准，给付乙方违约金，并赔偿损失。第七十条约定，如甲方不按期给付乙方工程回报款，应承担违约责任，按总代建回报款的20%承担违约责任。该合同还约定了其他事项。上述合同签订后，被告于2015年6月10日至2018年2月9日分十笔返还原告保证金合计5600万元。2019年1月31日，朝阳市审计局作出朝审投报[2019]2号审计报告，报告附件哨口棚户区改造项目（***小区）结算造价审计明细表中审定造价合计97,638,056.83元。被告已给付原告部分案涉工程款。嗣后，原、被告多次就保证金回报款及投资回报款进行交涉，但未能达成一致。庭审中，原告称，案涉工程实际开工时间是2016年6月，此时候才具备开工条件，2017年9月，1-14号楼都已建成完工，因15号楼由原告公司支付费用才能继续施工，并于2018年5月验收，15号楼建不成整个工程都不能验收，最后15号楼工期延期责任不在原告公司，且称其除交付被告保证金5600万元外，相差2400万元是我公司前期工程直接给付于政府进行垫资，后来政府转交于建设的2400万元，实际已经支付了8,000万元。被告称，原告并未按约定期限施工，拖延工期11个月，且未支付回报款的原因是双方对计算未达成一致，并不构成违约。 本案审理过程中，原告申请对案涉代建工程保证金及投资回报款计算数额进行审计确认，经朝阳市中级人民法院对外委托，2022年9月20日，朝阳正通会计师事务所有限责任公司作出朝正会鉴定[2022]032号审计报告书，鉴定结论，1、截止2022年3月31日止，朝阳市建设投资有限公司欠辽宁兴诺房地产开发集团有限公司***小区代建工程款12,469,104.77元。2、依据往来账目及签订的《建设工程项目委托代建合同》对约定给付保证金回报及工程代建投资回报数额的审计结论：（1）、按照投资保证金各个时段占用投资保证金金额及占用天数计算投资保证金回报金额为7,602,142.47元。（2）、投资回报金额为23,425,570.77元。总回报款=投资保证金回报+投资回报，总回报款=7,602,142.47元+23,425,570.77元，总回报款=31,027,713.24元。八、特别事项说明中，朝阳市哨口棚户区改造项目***小区代建工程投资回报计算截止日期为2022年3月31日。原告为此支付审计费150,000元。被告对审计报告持有异议，认为审计结论存在重大错误，正通事务所未对合同主体加以甄别，审计结论确认投资回报计算方法错误，关于占用时间计算方法错误，审计结论未将建设公司向施工单位兴诺建筑公司拨付工程款扣除计算兴诺集团投资款。 上述事实，有原告提供的建设工程项目委托代建合同、哨口棚户改造项目***小区结算造价审计明细表、关于结算哨口棚改项目代建回报款的函、关于结算哨口棚改项目代建回报款的函审核说明、对关于结算哨口棚改项目代建回报款审核说明反馈意见、结算的原始凭证及哨口**代建项目投资保证金回报计算表1、2、3、朝正会鉴定[2022]032号审计报告书，被告提供的建投公司已付工程款明细、建设工程项目委托代建合同、哨口棚户区改造项目***小区开工及竣工验收日期统计表、关于结算哨口棚改项目代建回报款的函、辽宁兴诺房产公司哨口棚改项目代建回报计算明细表（***证金部分）及当事人陈述笔录等证据载卷佐证，经开庭质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。 本院认为，原告辽宁兴诺房产公司与被告朝阳建投公司签订的《建设工程项目委托代建合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告辽宁兴诺房产公司按合同约定对案涉工程进行了代建且已竣工，被告朝阳建投公司应按合同约定给付原告相应工程款。因被告对原告要求其给付尚欠代建工程款12，469,104.77元的诉请无异议，本院予以确认。同时原告按合同约定投资了保证金和代建工程投资，被告亦应按合同约定给付原告投资保证金回报款及投资回报款。审计机构出具的审计报告符合审计流程，对该审计结论，本院予以采信。被告关于对审计报告结论错误等辩驳意见，其未申请审计人员出庭接受质询亦未提供充分证据予以证明，故对该辩解意见，本院不予采信。根据案涉合同相关约定及审计结论，被告朝阳建投公司还应给付原告保证金回报款及投资回报款合计31,027,713.24元（截止2022年3月31日）。对原告要求被告给付2022年4月1日至2022年10月31日的投资回报款2,368,007.62元的诉请，根据案涉合同约定并参照审计报告计算方式，本院可予以支持。原告关于因被告未按期给付其代建工程回报款，要求被告支付违约金的诉请，由于原告诉请的投资回报款已考虑到被告未给付工程回报款的占用时间因素等相应成本的计算，且案涉证据不能证明工程工期延长的原因系原、被告哪一方所造成。故对原告的该诉请，本院不予支持。被告关于给付代建工程回报款实际系资金占用费用，再支付违约金属于重复计算的辩解理由依法成立。综上所述，原告的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告关于违约金部分的辩解理由成立，本院予以采纳。被告的其他辩解意见，缺乏证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告朝阳市建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司代建工程款12,469,105元（取整）； 二、被告朝阳市建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司截止2022年10月31日的总回报款合计33,395,721元（取整）； 三、驳回原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费276,486元（原告已预交），由被告朝阳市建设投资有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。原告辽宁兴诺房地产开发集团有限公司预交案件受理费276,486元，应予退还。审计费150,000元，由被告朝阳市建设投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　李　璇 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十二日 书　记　员　　**赢