高军、辽河油田建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省锦州市太和区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0791民初1302号 原告：高军，男，1969年7月13日生，汉族，住河北省廊坊市广阳区管道局3区20栋1**301室，公民身份号码1328011969********。 委托诉讼代理人：***，河北君茂律师事务所律师。 被告：辽河油田建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区渤海街。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系单位职工。 委托诉讼代理人：***，系辽宁泰来律师事务所律师。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告高军与被告辽河油田建设有限公司、第三人中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）辽0791民初1176号民事判决书，原告高军不服该判决提出上诉，锦州市中级人民法院作出(2021)辽07民终402号民事裁定书撤销原判决发回重审。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未派员出庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付拖欠的工程款330万元(具体金额以造价鉴定为准)；2.请求判令被告自2013年11月23日起至被告实际支付上述工程款之日止，按照同期银行贷款利率标准支付原告逾期付款利息。庭审中原告将第1项诉讼请求变更为，要求被告给付工程款共计5202598.40元，计算依据为：被告与业主中国石油天然气股份有限公司管道分公司结算的数额为9547114元，减去被告与案外人盘锦圣金建筑工程有限公司二期工程的结算数额3135164元，减去合同内已经支付的1209351.60元。依据的事实及理由，2013年12月11日，原告以第三人资质与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程。合同签订后原告依约进场施工圆满完成了合同约定的施工任务，并将完工合格工程交付被告使用。但被告并未依据合同约定向原告支付工程款，截止到原告起诉之日仍拖欠工程款未对原告进行支付，故原告诉至法院。庭审中原告变更事实和理由，称原告与第三人之间为转包关系而非挂靠关系。 被告辩称，请求法院驳回原告诉求。1.原告主体不适格。原告提供的与中太建设集团股份有限公司施工协议中明确约定其与公司属于交管理费的挂靠关系，根据最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，对法条解读实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，所以高军不能以实际施工人身份向我公司提起该案的诉讼，而应由合同相对方中太建设集团股份有限公司另行诉讼，故请求驳回原告起诉。2.原告自述为实际施工人，但是在本案工程中没有其签字用工记录，我公司在组织工程施工期间没有与原告有接触，均是与中太建设集团股份有限公司工作人员对接。按照合同6.4条规定，中太建设集团股份有限公司应该于工程验收后3日内向我公司申请结算审查审批手续，并且履行内部审查手续后才符合支付工程款的必要条件，中太建设集团股份有限公司与原告没有履行上述程序直到提起诉讼。被告认为，因其怠于履行申请结算程序，所以不应支持其主张的从2013年起计算利息的诉求。3.中太建设集团股份有限公司未完成工程，我公司另外找其他公司合作才完工，我公司已经足额支付中太建设集团股份有限公司已经完工部分的工程款。我公司曾多次发函给中太建设集团股份有限公司要求其进行工程结算，中太建设集团股份有限公司一直没有办理结算手续，不符合工程结算条件，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人书面述称，涉案工程由第三人中标后，分包给原告高军进行施工。原告高军系案涉工程的实际施工人。原告施工完毕经被告方验收合格后，为了履行工程款支付手续，第三人与被告补签了涉案工程的施工合同，补签施工合同后第三人与原告也补签了建设工程施工承包协议。 原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1.建设工程施工合同、建设工程施工承包协议；2.开工报告、竣工报告、分包工程项目联合验收单、施工签账单、施工现场照片；3.限期结算通知书、涉案工程造价预算(建筑工程费率表、建筑工程费用预算表、新增项目造价汇总表)；4.合同履行(付款)审查审批表。 被告为了证明其主张，提供了以下证据：1.建筑工程施工合同；2.记账凭证、合同履行审查审批表复印件；3.分包工程工作量签证单2张(复印件)；4.施工合同、招投标文件、结算手续、竣工报告、开工报告、签证单；5.(2017)最高法民申3613号民事裁定书。 第三人为了证明其主张提供了以下证据：案涉工程评标报告、建设工程施工合同。 经原告申请，经由锦州市中级人民法院技术处委托鉴定机构作出的工程造价初步鉴定意见书。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对上述证据进行了质证，结合当事人质证意见及庭审陈述，本院据此认定以下事实：2013年12月11日，辽河石油勘探局油田建设工程二公司（甲方）与第三人中太建设集团股份有限公司(乙方)签订了建设工程施工合同。合同约定由第三人承建甲方发包的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程。承包方式为包工包料；工程范围：强夯及碾压整平暂估21804m²、清除场地表面漂石、块石及有机杂质等暂估2055立方米、机械开挖方阵沟暂定1090立方米、人工开挖探沟暂定112立方米、软地基处理暂定8899立方米、废气渣土及建筑垃圾外运暂定35KM、平板载荷、动力触探、水密度检测等；施工工期：开工日期自合同签订之日起，竣工日期为2014年5月30日；合同价款及结算条款：本工程为招标工程，合同价款暂估价450万元，此价款为含税价，结算价款以甲方终审价**内下浮10%，**外下浮20%为准；合同6.3.3.4条款约定：上述定额不足部分可参照套用本工程定额执行辽宁省2008建筑定额及相关文件规定，取费执行辽宁省建设工程计价依据辽建发【2007】87号文件专业承包壹类，人工单价不调整，利润不计取；合同6.4.4.2.3条款约定：竣工验收合格，视甲方资金回笼情况在付款履行审查审批手续完成180日内支付至合同审定结算额的95%，其余5%作为质量保证金，质保期满且无任何质量问题后180日内支付；合同约定质量保修期约定屋面防水工程为5年，电气管线、给排水输油输气管道工程等为2年；合同未约定逾期付款违约金。 2013年12月12日，第三人(甲方)与原告(乙方)签订建设工程施工承包协议，合同约定由原告承建辽河石油勘探局油田建设工程二公司发包给第三人的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程，合同工程总造价暂估价450万元。工程款支付和结算条款为乙方按工程款结算价款的1.2%上交甲方管理费。合同付款和结算方式按照甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行，甲方有权按照工程款拨付情况，出具外管证情况及实际完成产值收取管理费。 庭审中，原告提供了案涉工程的开工报告与竣工报告和分包工程项目联合验收单，开工报告与竣工报告均载明开工日期为2013年9月24日，竣工日期为2013年11月22日。上述三份资料中均有辽河石油勘探局油田建设工程二公司单位相关负责人员签字确认。原告庭审中提供了5份分包工程工作量签认(证)单，签证单主要记载了施工过程中清除表面漂石、块石、有机杂质、场地整平、强夯施工、开山碎石土回填碾压、检测试验报告的情况，该表中有辽河石油勘探局油田建设工程二公司项目生产负责人***签字确认。2014年4月，辽河石油勘探局油田建设工程二公司给付第三人案涉工程款1209351.60元。2019年7月25日，被告曾向第三人出具了一份限期结算通知书，主要载明：“贵公司于2013年12月11日与我公司签订的锦铁站场区地基处理合同，且该合同已通过验收，但贵公司至今未及时办理结算手续，严重妨碍了我公司各项管理。现通知贵公司于2019年8月15日前来我公司办理结算。否则视同贵公司放弃权利，我公司不再承担结算付款义务”。至原一审案件起诉前，原告、第三人均未与辽河石油勘探局油田建设工程二公司或被告对案涉工程款进行过结算。 辽河石油勘探局油田建设工程二公司曾与盘锦圣金建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为铁锦站场工程锦州港站场平工程，工程内容为二次强夯及场平。工程范围：强夯及碾压整平(二期)暂估21804m²，软地基处理暂定13511立方米。废弃渣土及建筑垃圾外运暂定35KM。开工日期自合同签订之日起，竣工日期2014年5月30日。被告称该合同现已结算完毕。 另查明，案涉工程的业主方为案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司，承包方为辽河石油勘探局油田建设工程二公司。庭审中原告提供了中国石油天然气股份有限公司管道分公司加盖印章的建筑工程费率表、建筑工程费用预算表、新增项目造价汇总表，原告认为上述表格中确认的土建1造价9547114元即为被告与中国石油天然气股份有限公司管道分公司的结算的一期、二期工程价格，原告要求按照该总造价为依据计算原告完成的工程款价款。 另查，2015年9月14日，被告辽河油田建设工程公司吸收合并辽河石油勘探局油田建设工程二公司，取消辽河石油勘探局油田建设工程二公司法人资格。 在本案诉讼过程中，经法定程序选取鉴定机构，案涉工程经州骋项目管理咨询有限公司作出涉案工程（一期）工程造价初步鉴定意见书，结论为工程造价3199298.63元。被告在收到工程造价初步鉴定意见书之后15日内提出书面异议共计5项，鉴定机构针对异议进行了相应回复。其中第一项，被告提出：依据合同第6.3.3.4条约定，“取费执行辽宁省建设工程计价，依据辽建发【2007】87号文件专业承包壹类，人工单价不调整，利润不计取”，而该初步鉴定意见取费说明部分未按合同约定进行取费。鉴定机构回复意见：工程合同约定采用辽建发【2007】87号文件计价，2008年《辽宁省建设工程费用标准》中第一部分建设工程费用组成包括：直接费、间接费、利润和税金，而合同中约定利润不计取与之相矛盾，故初步鉴定意见书按照2008年《辽宁省建设工程费用标准中》规定的专业承包壹类系数计取利润；辽住建发【2011】5号文件中规定了人工日工资单价调整从文件发布之日（2011年1月28日）起执行，该工程的实际施工日期为2013年，合同中约定人工单价不调整，与辽住建发【2011】5号文件条款相矛盾，故初步鉴定意见书中人工单价执行辽住建发【2011】5号文件中的工日单价。 本院认为，承包人因违法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据高军提供的其与第三人签订的建设工程施工合同及签证单、开工及竣工报告等证据，可以认定原告为案涉工程的实际施工人，高军可作为原告向被告主张工程款。第三人将案涉工程违法转包给没有建设资质的自然人高军，违反了相关规定，应为无效合同，但案涉建设工程经竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的确定问题，在原告或第三人均没有与被告结算的情况下，基于合同相对性原则，辽河油田建设有限公司与案外人业主之间的工程结算依据不能作为高军与辽河油田建设有限公司之间的工程结算依据，涉案工程造价应当通过鉴定的方式确定。经法定程序选取鉴定机构作出涉案工程造价初步鉴定意见书本院予以采纳，但辽河石油勘探局油田建设工程二公司与中太建设集团股份有限公司签订的建设工程施工合同6.3.3.4条款约定：利润不计取。该项条款是双方当事人对利润如何计取的约定，是合同双方对权利义务的自主商定，本院对被告的该项异议予以采纳。因此，本院对鉴定意见中涉及利润计取一项117250.24元予以扣减。欠付工程款计算方式应为工程造价结论3199298.63元扣减利润计取117250.24元再扣减已付工程款1209351.60元，计1872696.79元。关于工程款利息一项，合同未约定逾期付款违约金，欠付工程款应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。但原告及第三人均未向被告提交书面结算申请，故应自原告提起诉讼主***之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释〔2020〕25号]第一条、第六条、第十九条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告辽河油田建设有限公司于判决生效后10日内支付原告高军工程款1872696.79元及利息，利息自2019年8月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠付工程款实际给付之日。 二、驳回原告高军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33200元，由原告高军负担11546元，由被告辽河油田建设有限公司负担21654元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。 审　判　长　秦　晋 人民陪审员　王　伟 人民陪审员　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员计月