辽河油田建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽07民终1348号 上诉人(原审被告)：辽河油田建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区渤海街。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1969年7月13日出生，汉族，个体业者，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：***，河北君茂律师事务所律师。 原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑宾，该公司员工。 上诉人辽河油田建设有限公司因与被上诉人**、原审第三人中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2021）辽0791民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辽河油田建设有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销(2021)辽0791民初1302号民事判决书，将案件发回重审或依法改判；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未按照合同约定的下浮比例认定结算价款是错误的，二审判决应予纠正。上诉人与第三人中太公司签订的施工合同6.1.1条约定：结算价款以终审价**内下浮10%，签证内下浮20%为准。依据建设工程司法解释的规定，工程违法分包，实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款。本案的工程造价经法院委托的鉴定机构出具了鉴定意见。因此，依据施工合同约定，工程的结算价款应当以鉴定结论确定的工程造价为基准，**内下浮10%，签证内下浮20%来确定结算价款。针对结算价款下浮问题，鉴定机构对上诉人提出的书面异议进行回复中称，“该工程没有结算且法院委托内容为工程造价，所以鉴定机构只能给出工程造价的结论”。因此人民法院应当在工程造价鉴定结论的基础上，依据合同约定确定结算价款，而不能以鉴代审，直接将工程造价认定为结算价款。一审判决不予认定结算价款的下浮比例，违反了当事人在合同关系中意思自治的原则，侵害了上诉人的合法权益，导致判决的工程款不符合合同约定和法律规定，二审应于纠正。二、一审判决对鉴定意见中错误的计算方式和内容全盘接受系以鉴代审的违法行为，二审应予纠正。鉴定机构并没有完全按照合同和签证单等鉴定依据对工程量进行确认。1、根据双方签字**的工程量确认单，载明在工程量确认单001中第一部分，只有破碎设备基础部分和人工开挖深沟进行了回填开山碎石土，清除场地硬化部分和防震沟是没有进行回填的，不应计算开山碎石土。2、回填开山碎石土工作量在签证单001序号4明确：2回填面积为21804平方米，回填高度为400mm，那么回填开山碎石土的量应为21804X0.4X系数。鉴定机构错误的将预算图纸认为是工程量确认是错误的，本强夯工程分为一二期工程，地点均是该场地21804平方米，图纸的高度为预算图纸载明的高度，但中太公司在2013年11月份只干到了400mm就撤场解除合同了，后续高度系我公司和圣金公司所回填，同时可以看到的是，该图纸载明了系2013年11月份的工程量为低点5.25米高点5.65米，按图纸剩余工程量低点为5.5、高点为5.95在后期进行施工，可以看出在该时间节点，并没有按照图纸实际完成预估高度，故双方确认工程量时按照回填高度400mm确认，应按照其高度计算回填量。3、大型设备进出场费用为技术措施费。大型机械设备进出场及安拆费：是指计价定额中列项的大型机械设备进出场及安拆费。签证单001与施工组织设计中均未体现此项工作量，故不应计取。4、鉴定意见书中运输套用的子目是6-227*34公里。正确的应为5KM以内的运输套辽宁省运输定额子目，超过5KM应为0.35元/T.KM。200787号文件规定了本定额要与辽宁省其他定额配套使用，超过5KM按照0.35元系辽宁省运输定额子目的规定。人民法院应当依据法律规定和合同约定，并根据签证单内容确定工程量，而不应采纳错误的鉴定意见。三、上诉人与**之间不存在施工合同关系，**也不3符合建设工程施工合同中的实际施工人身份，不具备施工方的主体资格，请法院查清事实后依法驳回其起诉首先，在合同履行中**并没有参与，包括工程委托人、施工人签字处均没有体现**的字样，签订合同、支付进度款也均针对中太公司，在**提供的证据中也没有能体现其参与工程施工，故**与上诉人不存在任何施工合同关系。其次，根据**在原审起诉状中的自认，其是以中太公司的名义进行施工，且其提供了与第三人之间的挂靠协议，**与中太公司也只能存在挂靠关系。根据最高院(2017)最高法民申3613号的民事裁定书，以及2022年最高法院民一庭关于(《建工解释》一)第四十三条规定的实际施工人是不包括挂靠方式的，故通过挂靠方式以公司名义进行施工、付款、签证等等的工程施工人员不能以实际施工人的名义突破合同相对性向发包人提起诉讼，应该由中太公司以自己的名义提起诉讼，故**的诉讼主体不适格。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。 **辩称，认可一审判决的数额，上诉人上诉无事实基础和法律支持，案涉工程业主管道公司向上诉人支付的工程价款是950余万元，根据调查令调取的，案涉工程上诉人没有参与施工，将工程分别分包给**和***金公司施工，***金公司跟上诉人的结算价款是313万余元，一审判决认定**的施工工程产值为3199298.63元，中间的差额令上诉人获得不当收益，上诉理由不成立，**身患重病急等款项治疗，**没有提出上诉，同意一审的判决数额。 中太建设集团股份有限公司述称，不认可一审判决中第三人委托代理人***的出庭身份和**，因为代理人在2022.2.7日已经离职，2023.3月向廊坊市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。故一审判决中所列的第三人委托代理人身份及**不作数，一审法院并没有认真核实第三人的委托代理人身份及**，作出一审判决，我们认为一审法院违反法定程序作出相应判决，请求发回重审。 **向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付拖欠的工程款330万元(具体金额以造价鉴定为准)；2.请求判令被告自2013年11月23日起至被告实际支付上述工程款之日止，按照同期银行贷款利率标准支付原告逾期付款利息。 一审法院认定事实：2013年12月11日，辽河石油勘探局油田建设工程、二公司（甲方）与第三人中太建设集团股份有限公司(乙方)签订了建设工程施工合同。合同约定由第三人承建甲方发包的“铁锦站场工程、锦州站场区地基处理”工程。承包方式为包工包料；工程范围：强夯及碾压整平暂估21804m²、清除场地表面漂石、块石及有机杂质等暂估2055立方米、机械开挖方阵沟暂定1090立方米、人工开挖探沟暂定112立方米、软地基处理暂定8899立方米、废气渣土及建筑垃圾外运暂定35KM、平板载荷、动力触探、水密度检测等；施工工期：开工日期自合同签订之日起，竣工日期为2014年5月30日；合同价款及结算条款：本工程为招标工程，合同价款暂估价450万元，此价款为含税价，结算价款以甲方终审价**内下浮10%，**外下浮20%为准；合同6.3.3.4条款约定：上述定额不足部分可参照套用本工程定额执行辽宁省2008建筑定额及相关文件规定，取费执行辽宁省建设工程计价依据辽建发【2007】87号文件专业承包壹类，人工单价不调整，利润不计取；合同6.4.4.2.3条款约定：竣工验收合格，视甲方资金回笼情况在付款履行审查审批手续完成180日内支付至合同审定结算额的95%，其余5%作为质量保证金，质保期满且无任何质量问题后180日内支付；合同约定质量保修期约定屋面防水工程为5年，电气管线、给排水输油输气管道工程等为2年；合同未约定逾期付款违约金。2013年12月12日，第三人(甲方)与原告(乙方)签订建设工程施工承包协议，合同约定由原告承建辽河石油勘探局油田建设工程二公司发包给第三人的“铁锦站场工程锦州站场区地基处理”工程，合同工程总造价暂估价450万元。工程款支付和结算条款为乙方按工程款结算价款的1.2%上交甲方管理费。合同付款和结算方式按照甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行，甲方有权按照工程款拨付情况，出具外管证情况及实际完成产值收取管理费。庭审中，原告提供了案涉工程的开工报告与竣工报告和分包工程项目联合验收单，开工报告与竣工报告均载明开工日期为2013年9月24日，竣工日期为2013年11月22日。上述三份资料中均有辽河石油勘探局油田建设工程二公司单位相关负责人员签字确认。原告庭审中提供了5份分包工程工作量签认(证)单，签证单主要记载了施工过程中清除表面漂石、块石、有机杂质、场地整平、强夯施工、开山碎石土回填碾压、检测试验报告的情况，该表中有辽河石油勘探局油田建设工程二公司项目生产负责人***签字确认。2014年4月，辽河石油勘探局油田建设工程二公司给付第三人案涉工程款1209351.60元。2019年7月25日，被告曾向第三人出具了一份限期结算通知书，主要载明：“贵公司于2013年12月11日与我公司签订的锦铁站场区地基处理合同，且该合同已通过验收，但贵公司至今未及时办理结算手续，严重妨碍了我公司各项管理。现通知贵公司于2019年8月15日前来我公司办理结算。否则视同贵公司放弃权利，我公司不再承担结算付款义务”。至原一审案件起诉前，原告、第三人均未与辽河石油勘探局油田建设工程二公司或被告对案涉工程款进行过结算。辽河石油勘探局油田建设工程二公司曾与***金建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为铁锦站场工程锦州港站场平工程，工程内容为二次强夯及场平。工程范围：强夯及碾压整平(二期)暂估21804m²，软地基处理暂定13511立方米。废弃渣土及建筑垃圾外运暂定35KM。开工日期自合同签订之日起，竣工日期2014年5月30日。被告称该合同现已结算完毕。另查明，案涉工程的业主方为案外人中国石油天然气股份有限公司管道分公司，承包方为辽河石油勘探局油田建设工程二公司。庭审中原告提供了中国石油天然气股份有限公司管道分公司加盖印章的建筑工程费率表、建筑工程费用预算表、新增项目造价汇总表，原告认为上述表格中确认的土建1造价9547114元即为被告与中国石油天然气股份有限公司管道分公司的结算的一期、二期工程价格，原告要求按照该总造价为依据计算原告完成的工程款价款。另查，2015年9月14日，被告辽河油田建设工程公司吸收合并辽河石油勘探局油田建设工程二公司，取消辽河石油勘探局油田建设工程二公司法人资格。在本案诉讼过程中，经法定程序选取鉴定机构，案涉工程经州骋项目管理咨询有限公司作出涉案工程（一期）工程造价初步鉴定意见书，结论为工程造价3199298.63元。被告在收到工程造价初步鉴定意见书之后15日内提出书面异议共计5项，鉴定机构针对异议进行了相应回复。其中第一项，被告提出：依据合同第6.3.3.4条约定，“取费执行辽宁省建设工程计价，依据辽建发【2007】87号文件专业承包壹类，人工单价不调整，利润不计取”，而该初步鉴定意见取费说明部分未按合同约定进行取费。鉴定机构回复意见：工程合同约定采用辽建发【2007】87号文件计价，2008年《辽宁省建设工程费用标准》中第一部分建设工程费用组成包括：直接费、间接费、利润和税金，而合同中约定利润不计取与之相矛盾，故初步鉴定意见书按照2008年《辽宁省建设工程费用标准中》规定的专业承包壹类系数计取利润；辽住建发【2011】5号文件中规定了人工日工资单价调整从文件发布之日（2011年1月28日）起执行，该工程的实际施工日期为2013年，合同中约定人工单价不调整，与辽住建发【2011】5号文件条款相矛盾，故初步鉴定意见书中人工单价执行辽住建发【2011】5号文件中的工日单价。 一审法院认为，承包人因违法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据**提供的其与第三人签订的建设工程施工合同及签证单、开工及竣工报告等证据，可以认定原告为案涉工程的实际施工人，**可作为原告向被告主张工程款。第三人将案涉工程违法转包给没有建设资质的自然人**，违反了相关规定，应为无效合同，但案涉建设工程经竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的确定问题，在原告或第三人均没有与被告结算的情况下，基于合同相对性原则，辽河油田建设有限公司与案外人业主之间的工程结算依据不能作为**与辽河油田建设有限公司之间的工程结算依据，涉案工程造价应当通过鉴定的方式确定。经法定程序选取鉴定机构作出涉案工程造价初步鉴定意见书本院予以采纳，但辽河石油勘探局油田建设工程二公司与中太建设集团股份有限公司签订的建设工程施工合同6.3.3.4条款约定：利润不计取。该项条款是双方当事人对利润如何计取的约定，是合同双方对权利义务的自主商定，本院对被告的该项异议予以采纳。因此，本院对鉴定意见中涉及利润计取一项117250.24元予以扣减。欠付工程款计算方式应为工程造价结论3199298.63元扣减利润计取117250.24元再扣减已付工程款1209351.60元，计1872696.79元。关于工程款利息一项，合同未约定逾期付款违约金，欠付工程款应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。但原告及第三人均未向被告提交书面结算申请，故应自原告提起诉讼主***之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释〔2020〕25号]第一条、第六条、第十九条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：一、被告辽河油田建设有限公司于判决生效后10日内支付原告**工程款1872696.79元及利息，利息自2019年8月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠付工程款实际给付之日。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由原告**负担11546元，由被告辽河油田建设有限公司负担21654元。 二审中，中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）提交***的免职决定、仲裁裁决书，拟证明一审时其代理人***没有代理权限。对于上述证据的真实性，辽河油田建设有限公司、**均未发表质证意见。上述证据记载的***免职时间与一审时中太公司提交的委托书时间相比较，免职行为在后，因此***是否免职对其委托权限并无影响，故一审法院并不存在程序瑕疵，因上述证据所载事实对一审法院的审理无实质影响，故对其真实性及关联性不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于工程款数额问题。上诉人主张其与原审第三人中太公司约定了双方以**内下浮10%，签证内下浮20%为依据结算价款，但一审法院并未下浮，违反了合同关系中意思自治的原则，导致工程款数额计算错误。经审查，上诉人与原审第三人中太公司在施工合同中约定了工程款下浮的结算方式，但被上诉人**并未参与该合同签订，同时**与中太公司签订的承包协议中并未约定下浮内容。因此，上诉人主张其与中太公司约定的下浮结算方式对**并无约束力。另**与中太公司签订的承包协议因违反强制性法律规定而属于无效合同，上诉人亦不能依据该无效合同主张工程款下浮。上诉人主张鉴定机构未完全按照合同和签证单对工程量进行确认，故鉴定结论不应当采信。当鉴定结论出具后，上诉人针对其中的部分项目提出了质疑，鉴定机构对上诉人的质疑作出了书面答复并出庭接受质询。本案中，州骋项目管理咨询有限公司作为专门的工程造价咨询公司具备司法鉴定资质，案涉工程造价亦在其工程造价咨询业务范围之内，其作出的鉴定结论既有依据双方核对无误的书面材料确定的部分，又有鉴定机构按照行业规范自主认定的部分。就其中自主认定部分，鉴定机构亦给出了合理的解释，故鉴定结论具有较强的说服力。虽然上诉人对鉴定机构的书面答复及庭审答复仍持有异议，但既不能对鉴定机构的答复予以有效的反驳，又不能提供充分的证据证明自己的观点，故一审法院采信鉴定结论确定工程款数额并无不当。 关于被上诉人**的诉讼主体资格问题。上诉人主张本案中**与中太公司之间是挂靠关系，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定，**并非实际施工人，不能以实际施工人的名义向发包人提起诉讼，因此**不具备诉讼主体资格。对此，**并不认可，主张其与中太公司之间是分包关系。2013年12月12日，**与中太公司签订了《建设工程施工承包协议》，协议名称能够直接体现双方之间的承包关系，协议中双方又明确约定承包方式是乙方（**）以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、***施工和包竣工验收承包，另整个承包协议中并无任何挂靠意思表示，综合上述事实足以认定**与中太公司之间系分包关系，**是案涉工程的实际施工人，因此有权以自己的名义向发包人主***，上诉人主张**与中太公司之间是挂靠关系，不具备诉讼主体资格没有事实依据。 综上所述，辽河油田建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21654元，辽河油田建设有限公司已预交21654元，由辽河油田建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　田　稷 二〇二三年七月五日 法官助理　*** 书 记 员　张　丹