陕西建工集团有限公司与***,陕西地质工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2166号 上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西建工集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1992年8月15日出生，汉族，住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西地质工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：**社，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1974年7月7日出生，汉族，住陕西省韩城市。 原审被告：***，男，1964年12月12日出生，汉族，住陕西省渭南市。 上诉人陕西建工集团有限公司（以下简称陕建集团）因与被上诉人陕西地质工程有限公司（以下简称地质公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2022）陕0581民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕建集团委托诉讼代理人**、**，被上诉人地质公司委托诉讼代理人***，原审被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕建集团向本院提出上诉请求：1.依法撤销陕西省韩城市人民法院（2022）陕0581民初669号民事判决书。2.依法改判上诉人不向被上诉人承担支付工程款316463.72元及利息的法律责任或发回重审。3.依法改判被上诉人返还上诉人工程款82925.5元或发回重审。4.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，工程款计算错误。（一）原判决以单价4.8元计算双方之间的二次成孔价格并酌定收取5%的管理费，无事实依据。上诉人与地质公司约定二次成孔工程量及工程价待业主方黄河矿业公司与上诉人确定后另行协商，黄河矿业公司与上诉人二次成孔结算单价为4.8元，上诉人与地质公司商议二次成孔结算单价为2元。因二次成**度不同，实际工程量为57349.5米的50%即28674.75米。上诉人依照合同向地质公司支付劳务费，双方之间并无管理费的约定，原判决酌定将二次成孔结算价提取5%作为上诉人的管理费无事实依据。因此，原判决认定的工程量、工程价及收取管理费错误，不符合商业规则，损害上诉人利益。（二）原判决认定地质公司向***支付了10万元质保金错误。***不认可其收到10万元质保金，地质公司亦未提供证据证明其向上诉人支付了质保金。（三）原判决未予认定上诉人支付给案外人的费用错误。上诉人向案外人***支付补桩头费用95225元，因补桩头为地质公司的施工范围，故该部分费用应视为向地质公司支付的工程款，上诉人亦提供了证据证明，原判决未予认定。（四）按照上述算法，上诉人实际已经超付82925.5元工程款，地质公司应当返还。（五）原判决判令上诉人支付逾期利息无事实依据。上诉人未逾期付款，不应承担逾期付款利息。因此，原判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，**判决。 被上诉人地质公司辩称：（一）一审法院对于二次成孔的工程量及价款认定符合事实，上诉人所称的二次成孔工程量按照50%计算无依据，二次成孔市场价格为七至八元，上诉人按照2元结算远远低于市场价格，不合理。（二）被上诉人给***支付了10万元质保金，有证据证明。（三）上诉人支付给***的款项与被上诉人无关，不应从被上诉人的工程款中扣除。（四）上诉人依法应当支付被上诉人逾期利息。原判决认定事实清楚，判决得当，应依法驳回上诉，维持原判。 原审被告***述称：***为项目负责人，其并未收到被上诉人地质公司支付的10万元质保金，公司账目上亦无此笔款项。关于二次成孔工程量和工程价问题，并非所有二次成孔的深度都是8.5米，被上诉人实际完成的二次成孔量为28674.75米，因上诉人与业主方黄河矿业公司之间的结算单价为4.8元，上诉人还需承担管理费、电费、人工费等，故与被上诉人按照2元的结算单价计算是符合常理的。请二审法院查明事实，依法改判。 地质公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同支付拖欠原告工程款968345.9元，并自2016年5月31日起，以968345.9元为基数计算资金占用期间的利息损失，至款**之日止（截止起诉之日已产生利息200000元）。合计1168345.9元。2.由二被告承担原告实现债权的诉讼费、保全保险费。 陕建集团向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告返还工程款82925.5元；2.本案本诉、反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2012年10月9日，陕建集团（曾用名：陕西建工集团总公司）与韩城市龙门新村建设领导小组办公室签订《陕西省建设工程施工合同》，由陕建集团对“龙门新村”项目进行施工，同时陕建集团委托***为该项目负责人。后原告地质公司与***达成口头协议，由地质公司向***交纳10万元质保金后，开始进场施工，施工内容为CFG桩、素土桩、二次成孔，至2016年3月该工程竣工。2016年5月31日，经原告与被告结算，CFG桩、素土桩工程价款为440万元，二次成孔因当时业主方与陕建集团尚未进行结算，因此，当时仅对二次成孔的总工程量进行了确认，“车库5593根，主楼990根，电梯井59根，试桩205根”，共计6747根，每根桩长8.5米，共计57349.5米，二次成孔的价款待业主方与陕建集团确定后双方协商解决。2016年10月26日，经陕建集团与业主方确认，二次成孔的单价为每米4.8元，根据该结算价二次成孔总价款为275277.6元。截止地质公司起诉，陕建集团累计向地质公司支付工程款4445050元。 一审法院认为，债务应当清偿。地质公司与陕建集团之间口头订立并履行《建设工程施工合同》的事实清楚，证据充分，地质公司已按照合同约定履行了自己的义务，且工程也已竣工并投入使用多年，则陕建集团应向地质公司承担支付工程款、返还质保金的义务。庭审中，陕建集团辩称地质公司实际完成二次成孔的工程量应为28674.75米，应按结算单上已完成工程量的一半计算，地质公司对此予以否认，经查，原告当庭提供的结算单系在地质公司、陕建集团、***共同参与下，对二次成孔已完工程量的确认，系三方当事人的结算凭证，对他们均有约束力，只是因为出具结算单时陕建集团与业主方对二次成孔的价格尚未商定，二次成孔的总价款才未能结算，陕建集团要求按照结算单上工程量的一半计算二次成孔的工程款，显然与事实不符，在无相反证据佐证的情况下，对陕建集团的辩称不予采信。地质公司认为二次成孔的**不止8.5米，但未进一步举证，故二次成孔的**应以陕建集团认可的8.5米计算。对二次成孔的总价款，一审法院酌定陕建集团可收取5%的管理费用，该部分费用应从总价款中扣除。地质公司认为2016年9月9日其仅收到陕建集团银行转账的15万元，并未收到现金15万元，但庭审中，陕建集团提供了由地质公司员工本案代理人***出具的30万元收条，故对地质公司的主张不予采信，2016年9月9日支付的工程应认定为30万元。陕建集团辩称其向案外人***支付的3笔款项共计95225元，系***为地质公司完成补桩头作业产生的费用，应视为向地质公司支付的工程款，地质公司对此予以否认，陕建集团亦未提供确切的证据予以佐证，本院对其辩称不予采信。地质公司当庭提供了其员工***与***的手机通话录音，以证实***收取了地质公司质量保证金10万元，庭后，***听取该录音后，对其真实性无异议，但辩称其未收取过该10万元质量保证金，经查，根据该录音的通话内容足以证明***收取了原告10万元质量保证金，***虽予以否定，但未提供相关证据支持其抗辩，故在其未提供确切证据前对其辩称依法不予采信。***收取原告质量保证金10万元的行为系其职务行为，该行为的后果应当由陕建集团承担。地质公司要求***承担支付工程款的义务，因***时任陕建集团的项目负责人，其在本案中的行为系在为陕建集团履行职务，后果应由陕建集团承担，故对地质公司上述请求不予支持。对于地质公司要求被告支付资金占用期间利息损失的诉请，应予以支持，该损失应以拖欠的工程款本金为基数，以原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，从陕建集团最后一次向原告支付工程款的次日（即2018年12月9日）起计至款**之日。关于陕建集团反诉要求地质公司返还工程款82925.5元之诉请，因陕建集团提供的证据不足以证明其事实主张，故对陕建集团的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西建工集团有限公司在本判决生效后十日内支付陕西地质工程有限公司工程款316463.72元及利息（利息以316463.72元为基数，以年利率3.7%计算，从2018年12月9日计至款**之日止）；二、驳回陕西地质工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陕西建工集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15315元，减半收取7657.5元，由陕西地质工程有限公司负担2657.5元，由陕西建工集团有限公司负担5000元；反诉费936元，减半收取468元，由陕西建工集团有限公司负担。 二审审理中,各方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实，除10万元质保金外，其余事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点问题是：二次成孔总工程量和价格如何确定；被上诉人是否支付了10万元质保金；补桩头工程款应否包含在案涉项目工程款内。 关于二次成孔的总工程量和价格如何确定问题。2016年5月31日，双方就案涉项目进行结算，对其中二次成孔根数确定为车库5593根，主楼990根，电梯井59根，试桩105根，总计6747根，并形成《工程结算单》双方签字确认，双方对二次成孔的米数和单价未能确认，约定待陕建集团与陕西黄河矿业有限责任公司价格确定后再协商解决。双方对于二次成孔的米数存在争议，但均未提供证据证明其主张，故二次成孔的深度以陕建集团认可的8.5米计算，二次成孔的工程量应为57349.5米（6747根*8.5米），上诉人陕建集团请求按照《工程 结算单》上工程量的一半计算二次成孔工程量，无事实依据，本院不予支持；对于二次成孔的单价问题，一审法院向案外人陕西黄河矿业有限责任公司调取证据，认定二次成孔价格为每米4.8元，上诉人主张按照每米2元计算缺乏依据，应不予支持，一审法院考虑到陕建集团对施工的管理，酌定陕建集团可收取5%的管理费，并无不当。因此，二次成孔工程款应为261513.72元（57349.5米*4.8元*95%）。 关于地质公司是否支付了质保金问题。地质公司称其以转账方式支付了10万元质保金，并提供了其员工***与***的电话录音，以证明***收取了10万元质保金。***对该录音的真实性认可，但不承认其收到该转账，需由地质公司提供转账记录。经查，该通话录音的形成时间晚于案涉项目的施工时间，通话内容亦不足以证明***收取了案涉项目的质保金，二审中，本院要求被上诉人提供支付10万元质保金的转账凭证作为补充证据，被上诉人未能提供。本院认为该通话录音证明效力不强，无其他证据相佐证，不足以证明***收取了被上诉人10万元质保金的事实，一审认定***收取10万元质量保证金错误，应予纠正。 关于补桩头工程款应否包含在案涉项目工程款中的问题。陕建集团共支付案外人分包单位***补桩头工程款95225元，陕建集团称补桩头项目为地质公司的施工内容，故该工程款应视为对地质公司的支付，但双方对此并无明确约定，地质公司亦予以否认，陕建公司未能提供证据证明分包单位***是替地质公司施工，应承担举证不能的不利后果。 关于上诉人请求被上诉人返还工程款82925.5元的主张，没有事实依据，该上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决部分事实认定错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省韩城市人民法院（2022）陕0581民初669号民事判决第二项、第三项； 二、变更陕西省韩城市人民法院（2022）陕0581民初669号民事判决第一项为陕西建工集团有限公司在本判决生效后十日内支付陕西地质工程有限公司工程款216463.72元及利息（利息以216463.72元为基数，以年利率3.7%计算，从2018年12月9日计至款**之日止）； 三、驳回陕西建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7891元，由陕西建工集团有限公司负担6098元，由陕西地质工程有限公司负担1793元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二三年二月八日 法官助理　田　苗 书 记 员　*** 1