***、安徽北泰建工集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3961号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月16日出生，汉族，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏友军，安徽南山松律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽北泰建工集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市红旗三路183号，统一社会信用代码913403007568360516。

法定代理人：邵明森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。

原审被告：蚌埠市天宇建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市雪华路307号雪华乡政府院内118号，统一社会信用代码91340300760836150M。

法定代表人：易家林，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：朱安会，男，1956年9月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

上诉人***因与被上诉人安徽北泰建工集团有限公司（以下简称北泰公司），原审被告蚌埠市天宇建筑劳务有限公司（以下简称天宇公司）、朱安会建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘刚、夏友军，被上诉人北泰公司的委托诉讼代理人朱志昊，原审被告天宇公司的法定代表人易家林到庭参加诉讼，原审被告朱安会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决部分内容，改判增加：北泰公司对***的工程款210440元及利息承担给付责任；2.本案一审、二审案件受理费用由北泰公司承担；并改判增加由北泰公司承担案件保全费1770元。事实和理由：一、一审认定事实不清。(一)关于涉案工程总承包人。涉案工程名义上的总承包人，即与发包方订立建设工程施工合同的主体，一审未予查明和认定，导致一审错判。(二)关于朱安会的行为及其性质，一审未予查明。1、关于朱安会身份。北泰公司当时名称为蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司（以下简称新诚公司），朱安会是其经理，***当时只知道他是新诚公司的老板之一，洽谈施工时也讲是新诚公司的项目，所以认为是给新诚公司干的活。2、其行为及其后果。作为干活的班组，***根本无法知晓朱安会在北泰公司的项目中的地位且和新诚公司的关系。诉讼提起后，北泰公司提交证据讲朱安会是2016年9月从北泰公司办理的退休，但实际情况无法判断，反而证明了朱安会是新诚公司的职工身份、副经理职务；至于一审认定事实中的借用资质，干活的班组无从知晓，按照惯例应该是职工内部承包，这种内部承包的材料也只能保存在朱安会和北泰公司，他们为推拖责任，不诚实供述，也不提供证据，应承担不利后果。3、一审认定的事实与判决的理由矛盾，造成事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、无论朱安会系职务行为，抑或借用资质，北泰公司均应承担责任。因拖欠民工工资，涉案班组多次到政府要求北泰公司支付农民工工资，北泰公司也曾派员到政府有关部门代表公司参与处理，系认可其合同总包人的身份以及拖欠工资的相对人地位。涉案各班组先找的工地会计核算、签名，然后再找工地负责的朱安会，结算单上朱安会也是以“蚌新诚建安公司蚌埠蓝光智能门窗有限公司办公楼工程项目部”名义进行的结算确认。施工班组也不知道公司已经改名字，而是在委托律师起诉时，才知道名称由新诚变更为北泰。总之，北泰公司均应对***的工程款210440元及利息承担给付责任。2、天宇公司是否承担责任，由二审依据查明的事实和适用的法律作出裁判。三、就***已交纳保全费的负担问题，一审判决存在漏判情形。本案***认为北泰公司应当对***的工程款承担给付责任，故在北泰公司承担给付责任情形下，保全费用应由北泰公司承担；由于一审判决未予处理，存在漏判，请二审法院予以纠正。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。

北泰公司辩称，一审判决正确，应该依法驳回***的上诉请求，北泰公司和***没有合同关系，***应该向其实际发包人朱安会主张权利，北泰公司不是案涉工程相对于***的发包人，北泰公司不承担付款义务。朱安会不是北泰公司员工，其认可的工程结算不能认定为职务行为，其法律效力应该由其个人承担。综上，二审法院应该驳回***全部上诉请求。

天宇公司述称，朱安会与天宇公司无关，天宇公司没有参与施工和管理，对案件情况不清楚。

朱安会未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1．判令北泰公司、天宇公司与朱安会向***支付工程款220440元并支付相应的利息损失（利息以220440元为基数，自2020年8月24日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项结清之日止）；2．北泰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年，朱安会从蓝光公司承包蓝光公司1#生产综合楼工程，朱安会承包工程后，借用北泰公司（曾用名蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司）名义与蓝光公司签订了施工合同，朱安会是案涉工程实际施工人。朱安会因建设工程手续需要，找天宇公司与北泰公司在劳务分包合同上盖章，北泰公司、天宇公司未实际参与施工或管理。施工过程中，朱安会将案涉劳务工程中的油漆涂料部分交给***施工。2020年8月20日和21日，朱安会施工的项目负责人刘锡忠与***对油漆涂料工程进行先后两次结算后，双方最终确认***施工的工程款为220440元，朱安会对上述结算签名确认，案涉工程已交付使用，后***已得到结算工程款中的10000元。

一审法院认为，蓝光公司1#生产综合楼工程是朱安会个人借用北泰公司名义从蓝光公司承包，朱安会是实际施工人，施工过程中，朱安会将劳务工程中的油漆涂料工程分包给***施工，虽然朱安会与***未签订书面合同，但朱安会与***形成事实上的建设工程劳务分包关系。朱安会借用北泰公司名义与蓝光公司签订的施工合同无效。朱安会与***均系无劳务施工资质的个人，双方形成的劳务分包合同无效，但案涉工程已交付使用，***有权要求合同相对人朱安会支付工程款。经双方结算确认，***施工部分的工程款为220440元，***自认已得到工程款10000元并同意扣除，一审法院予以采纳，现一审法院对***要求其给付剩余工程款210440元的诉讼请求予以支持。关于***主张的利息损失，案涉工程交付时间早于结算时间，利息损失客观存在，***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从结算之次日起计算利息符合法律规定，一审法院予以支持，即利息以210440元为基数，从2020年8月24日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清工程款本金之日止。北泰公司、天宇公司不是合同相对人，也无证据证明朱安会的行为系履行职务或朱安会与两公司存在挂靠关系，***要求两公司承担付款责任无法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一、二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、朱安会于判决生效后十日内支付***剩余工程款210440元及利息（利息以210440元为基数，从2020年8月24日开始，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清工程款本金之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4606元，减半收取计2303元，由***负担500元，朱安会负担1803元。

本院二审期间，双方当事人均向本院提交了新证据。

***向本院提交了：证据一、中标通知书、建设工程施工合同原件、建设工程施工劳务分包合同原件，证明涉案工程的总包人系北泰公司，其是与发包方订立建设工程施工合同、与劳务分包方订立劳务分包合同的主体。

证据二、施工组织设计方案、钢管脚手架搭拆方案、模板支撑方案、工程开（复）工现场安全生产文明施工状况验收表、蚌埠市建筑工程质量检测中心出具的报告6套（砖检测报告1套、混凝土标养试验及检测报告1套、击实及回填土检测报告1套、焊接试验及检测报告1套；水泥石子沙子试验及检测报告1套、砂浆强度检测报告1套）、（2021）皖0311民初3099号案件庭审笔录，证明北泰公司代理人曾在淮上区法院的另一案件中，就北泰公司收取业主工程款事宜进行过陈述，其认可2016年10月31日蓝光智能科技向北泰公司支付工程款10万元；证明从招标到订立合同，再到施工的具体过程，直至收取工程款，足以证明北泰公司是涉案工程的承包人，而朱安会直至退休一直是北泰公司员工，在涉案系职务行为。

证据三、任命书、朱安会的工程师、二级建造师、项目负责人证书、王忠的质检员证书、社保缴费证明，证明朱安会属于北泰公司员工，并系建造师和项目负责人，通过任命等，能够证实其代表北泰公司执行职务，系职务行为。任命书中的王忠也是一直在北泰公司任职，直至2021年10月仍然由北泰公司缴纳社保，其在涉案工程也是职务行为。

北泰公司质证意见：对中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同、施工组织设计方案、钢管脚手架搭拆方案、模板支撑方案、工程开（复）工现场安全生产文明施工状况验收表、（2021）皖0311民初3099号案件庭审笔录、任命书、朱安会的二级建造师证书、王忠社保缴费证明的真实性均无异议，但认为达不到***的证明目的。北泰公司和***没有任何合同关系，北泰公司没有实际参与工程，上述证据不能证明后期实际由北泰公司实际施工，朱安会是否为建造师、王忠社保缴费情况与本案无关。对蚌埠市建筑工程质量检测中心出具的报告（6套）、朱安会的工程师证书、王忠的质检员证书的真实性、合法性、关联性均有异议，蚌埠市建筑工程质量检测中心出具的报告北泰公司没有签字和加盖公章，朱安会的工程师证书、王忠的质检员证书均系复印件。

天宇公司质证意见：天宇公司并非合同相对人，没有参与案涉工程施工，对***陈述的事实不清楚，不发表质证意见。

朱安会未发表质证意见。

本院认证意见：中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同、施工组织设计方案、钢管脚手架搭拆方案、模板支撑方案、工程开（复）工现场安全生产文明施工状况验收表、蚌埠市建筑工程质量检测中心出具的报告（6套）、（2021）皖0311民初3099号案件庭审笔录、任命书、朱安会的二级建造师证书、王忠社保缴费证明***均提交了证据原件，本院对其真实性予以确认，对***提交上述证据待证事实，本院在下文中予以具体评述，在此不再赘述。朱安会的工程师证书、王忠的质检员证书系复印件，且北泰公司对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。

***对一审法院认定的“朱安会承包工程后”有异议，***认为北泰公司是案涉工程的总承包人；对“北泰公司、天宇公司未实际参与施工或管理”有异议，北泰公司、天宇公司都是实际参与了施工和管理。***对其他一审法院认定的其他事实无异议。北泰公司对一审判决认定的“朱安会承包工程后，借用北泰公司（曾用名蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司）名义与蓝光公司签订了施工合同”有异议，认为北泰公司签订合同后没有实际履行，北泰公司与朱安会之间不是借用资质关系。北泰公司对一审法院认定的其他事实无异议。天宇公司对一审法院认定事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：北泰公司是否应承担案涉工程款给付责任。***承接案涉工程未签订书面合同，故而合同相对方只能依据法律事实予以确认。朱安会在一审庭审期间陈述：“我和天宇公司没有关系，发包方蓝光智能科技直接找我的，原告（***）是我的负责人刘锡中（忠）去找的，***举证的结算单我没有意见我也付一点钱。”，该陈述表明蓝光公司与朱安会之间就案涉工程达成合作意思表示，朱安会是案涉工程的实际施工人。***在起诉时亦称：“事后了解，该工程实际上是由被告三朱安会作为实际施工人进行的承包施工（至于朱安会与北泰公司、天宇公司的关系，原告不知晓。）”同时，二审庭审时***陈述：“我是朱安会叫我去干活的。（案涉工程起诉前）朱安莉给我的10000元，给付方式记不清楚了，朱安莉是朱安会小妹。”该陈述与朱安会的陈述、朱安会出具的结算单、蓝光公司与朱安会签订的建设工程施工合同相互印证，能够确定朱安会实际承接案涉工程，与***形成合同关系，一审法院依据朱安会出具的结算单判决其向***支付工程款并无不当。***上诉称朱安会案涉行为系职务行为，与***本人陈述及朱安会庭审陈述、本案在案证据不符，本院对该上诉理由不予支持。关于保全费的承担，北泰公司不承担本案给付责任，一审法院裁定保全费由***负担并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4606元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　艳

审 判 员　　胡玉巧

审 判 员　　穆　莉

二〇二一年十二月十五日

法官助理　　沈吉梅

书 记 员　　徐　翔