4872江苏龙光建设工程有限公司与镇江廊桥装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏09民终4872号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏龙光建设工程有限公司，住所地江苏省东台市范公路88号。

法定代表人：梅益龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：镇江廊桥装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城谷阳大道16号四楼。

法定代表人：陈洪洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙青，男，该公司法务部主任。

上诉人江苏龙光建设工程有限公司（以下简称龙光公司）因与被上诉人镇江廊桥装饰工程有限公司（以下简称廊桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙光公司诉讼请求：1.撤销一审判决，依法改判廊桥公司增加返还110780元；2.一、二审诉讼费用由廊桥公司承担。事实和理由：1.龙光公司一审提交的证据足以证明廊桥公司施工的墙板有色差，因建设单位要求重新刷氟碳漆，龙光公司进行了施工并实际支付了油漆费和工人工资14780元，应从工程款中扣减；2.龙光公司要求廊桥公司承担逾期完工违约金并未超过诉讼时效，因案涉工程于2014年1月22日审计完毕，故时效应从2014年1月23日起算。

廊桥公司答辩称，1.廊桥公司在工程竣工后对监理公司提出的整改要求已经全部整改完毕，龙光公司提出其自行整改了部分项目没有依据，龙光公司并未向廊桥公司发出整改通知，也未举证证明廊桥公司施工工程存在质量问题；2.案涉工程于2011年10月27日施工完毕，整体工程于2012年4月27日竣工验收，其后至一审法院开庭之日期间龙光公司从未向廊桥公司主张过逾期完工的违约责任，故该项权利已超过诉讼时效。综上，请求驳回龙光公司的上诉请求。

龙光公司向一审法院起诉请求：1.判令廊桥公司返还超付的工程款174160.85元；2.诉讼费用由廊桥公司承担。

廊桥公司向一审法院反诉请求：1.判令龙光公司支付工程款63472.23元、质保金61235.4元、利息损失18068元，合计142775.6元；2.诉讼费用由龙光公司承担。

一审法院查明的事实：龙光公司系盐城市高教公寓二期12#、13#楼工程的总包单位，该工程的建设单位为盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司。2011年8月18日，龙光公司与廊桥公司签订《盐城市高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》一份，约定龙光公司将盐城市高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工工程分包给廊桥公司进行施工，案涉合同内容包括：1.开工日期：2011年8月25日（以开工报告上记录的日期为准），竣工日期：2011年10月5日（以竣工验收合格之日为准），合同工期总日历天数40天。2.合同综合单价：310元/㎡，暂定量4348.5㎡，金额1348035元。3.工期延误：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工程。4.结算方式：（1）实贴面积×全费用单价。（2）现有脚手架使用费暂按6元/㎡纳入投标单价中，不得浮动，该脚手架使用期为40个日历天；该脚手架无法满足硅钙板工程施工要求需要自行增设脚手架的费用自行考虑。（3）结算包括政府先行规费、税金及设计施工过程中的安全文明施工等方面的所有措施费。（4）本工程采用固定全费用单价合同，执行全费用单价时施工承包合同的基本约定：无论招标时工程量清单中项目特征描述是否齐全，承包人的投标价应为完成施工图纸的全部内容，若无相关新的要求，全费用综合单价不予调整。工程量清单数量按实调整。5.工期：自发包人通知正式进场施工之日起40个日历天内完成全部工程量，且必须满足工程项目总体竣工要求；如因承包人原因延误工期的，承包人除承担4.4条的违约责任外，另按每延误一天，向发包人支付3000元/天的违约金；如因发包人原因且符合工程工期顺延的情况，经发包人同意后由监理工程师签证确认后顺延。6.工程款支付：具体付款幅度如下：本工程工程量完成60%（以平方面积计算）经确认后，付至合同暂定价的20%；本工程工程量全部完成经确认后，付至合同实际总价的50%，同时退还履约保证金；整体单位工程通过有关部门验收合格交付后，付至经审核的已完工程量的65%；余款在工程结算审计结束，扣留质保金后（保修金按结算价的5%计算）一个月内结清。7.工程保修金：质保期从工程实际竣工之日算起，工程质量保修金为施工合同价款的5%，竣工验收合格2年后无质量遗留问题，在质量保修期满后30天内，返还承包人。合同签订后，廊桥公司于2011年8月19日进场施工。

2011年10月7日，廊桥公司向龙光公司出具承诺书一份，载明：关于盐城高教公寓12#、13#楼外墙保温一体化工程，经双方协商，由我单位向总包单位（江苏龙光建设工程有限公司）上缴总包管理费1.5%，另一次性补贴成本发票费用1.5万元。（备注：本单位不再向你单位提供任何发票）。

2011年11月7日，廊桥公司施工完毕。2012年4月27日，盐城市高教公寓二期12#、13#楼工程通过整体竣工验收。2014年1月22日，廊桥公司施工的12#、13#楼一体化工程部分经盐城建信造价工程师事务所有限公司审计确定12#楼工程量为2163.75㎡、工程款为670762.5元、13#楼工程量为1786.92㎡、工程款为553945.2元。

一审法院另查明，龙光公司分别于2011年10月21日、2012年1月20日、2013年2月7日向廊桥公司支付工程款10万元、35万元、65万元，共计110万元。

一审审理中，龙光公司提交盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司、中媒国际工程集团南京设计研究院高教公寓项目监理部于2015年8月8日出具的证明，载明：高教公寓二期一标段12#楼、13#楼由江苏龙光建设工程有限公司承建，外墙保温一体化由镇江廊桥装饰有限公司承包施工。该工程分包合同直接与江苏龙光建设工程有限公司签订。由于廊桥装饰有限公司所购进的外墙保温一体化质量不达标、色差大。建设单位和监理单位要求在面层上再喷刷一遍氟碳漆。经过建设单位和监理单位多次催促，廊桥装饰工程有限公司才派人喷刷一部分，还有一部分还未整改到位。总承包单位也多次打电话也未有结果。为了使工程顺利交付使用。建设单位要求江苏龙光建设工程有限公司负责油漆喷刷，费用由廊桥装饰工程有限公司承担。另廊桥装饰工程有限公司自从2012年交付使用以后一直没有派人维修找补。建设单位和物业公司多次打电话也不来，所有维修都有江苏龙光建设工程有限公司派人维修。龙光公司还提交了盐城市亭湖区城东建军油漆店于2012年3月10日出具的收据和2012年5月5日孙翠平出具的收条，收据载明收到孙翠平购买氟碳漆款项8780元，收条载明孙翠平收到外墙刷油漆工资12#、13#合计6000元。

本案的争议焦点是：1.龙光公司是否有权从总工程款中直接扣减税金、管理费和材料发票、脚手架费用；2.龙光公司能否从总工程款中扣减硅钙板增加氟碳漆的费用；3.龙光公司是否有权从总工程款中扣减工期违约金；4.龙光公司是否有权从总工程款中扣减质量保证金。

一审法院认为：我国对建设工程（包括勘察、设计、施工、监理）实行严格的企业法人资质准入制度。本案中，龙光公司将高教公寓二期12#、13#楼工程外墙保温装饰一体化采购及施工分包给廊桥公司施工，并签订分包合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人应按照协议约定履行各自的权利和义务。

本案中，廊桥公司施工工程部分工程款经审计确定为1224707.7元，现龙光公司已支付110万元，尚余124707.7元未给付，其中包括5%的质保金61235.39元。

关于本诉部分：（一）关于龙光公司是否有权从总工程款中直接扣减税金、管理费和材料发票、脚手架费用的问题。根据双方签订的合同，结算条款约定“现有脚手架使用费暂按6元/㎡纳入投标单价中，不得浮动”，“结算包括政府现行规费、税费及涉及施工过程中的安全文明施工等方面的所有措施费”，可见合同存在脚手架使用费、税费的约定。按照该约定：脚手架使用费计为6元/㎡×3950.67㎡=23704.02元，税费计为1224707.7元×5.54%=67848.81元，合计人民币91552.83元，应从廊桥公司拖欠的工程款中予以扣除。根据廊桥公司向龙光公司出具的承诺书，廊桥公司承诺向龙光公司上交总包管理费1.5%及在不向龙光公司提供任何发票的情况下一次性补贴成本发票费用1.5万元，根据廊桥公司施工的工程总造价即1224707.7元的1.5%计算，总包管理费应为18370.62元，再加上成本发票费用1.5万元，合计人民币33370.62元应从廊桥公司拖欠的工程款中予以扣除。关于廊桥公司辩称成本发票费包含在税金中的意见，鉴于廊桥公司向龙光公司支付成本发票费系在其不向龙光公司提供任何发票的情况下一次性补贴费用，与龙光公司代扣代缴的税费系不同性质的费用，对该抗辩意见不予采信。综上，龙光公司可从总工程款直接扣减税金、管理费、材料发票费和脚手架费用共计124923.45元。

（二）关于龙光公司能否在总工程款中扣减硅钙板增加氟碳漆费用的问题。龙光公司提交了证明、收条、收据等证据以证明因廊桥公司施工的质量问题代为维修的事实，并要求从总工程款中扣除硅钙板增加氟碳漆费用14780元。一审法院认为，龙光公司提交的证据既不足以证明其要求廊桥公司对工程进行整改，也不足以证明其实际支出了维修费用，故对该项主张不予支持。

（三）关于龙光公司能否在总工程款中扣减工期违约金的问题。合同明确约定了工期为40天及逾期完工的违约责任，现廊桥公司实际施工的工期为80天（从进场施工之日即2011年8月19日至实际完工之日即2011年11月7日），逾期完工天数为40天，现龙光公司主张扣减32天的工期违约金，属于放弃其部分权利。关于廊桥公司抗辩其不应承担逾期完工违约金及龙光公司主张违约金已过2年诉讼时效的意见，根据合同约定，“如因发包人原因且符合工程工期顺延的情况，经发包人同意后由监理工程师签证确认后顺延”，但廊桥公司未能举证顺延的签证，故其逾期完工并无正当理由。关于是否已过诉讼时效的问题，龙光公司主张逾期完工违约金，应在竣工验收合格之日起2年内主张，案涉工程竣工验收时间为2012年4月27日，龙光公司未能举证证明其在2014年4月27日之前向廊桥公司主张过逾期完工违约金，故现龙光公司主张从总工程款中扣除该部分费用，超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院院不予支持。

（四）龙光公司能否在总工程款中扣减质量保证金的问题。合同明确约定了质量保证金在竣工验收合格2年后无质量遗留问题，在质量保修期满后30天内返还承包人。本案中，案涉工程已通过竣工验收，且龙光公司未能举证证明在2年质保期内存在质量问题，现返还质保金的期限已满，故龙光公司应按约返还质量保证金。现龙光公司主张从总工程款中扣减质保金无事实和法律依据，应当全额返还给廊桥公司。

综上，龙光公司尚欠工程款124707.7元，扣除税金、管理费、材料发票费和脚手架费用共计124923.45元，龙光公司实际已超付工程款215.75元。故对龙光公司要求廊桥公司返还超付的工程款174160.85元的诉请予以部分支持。

关于反诉部分：承前所述，龙光公司已超付廊桥公司工程款，并不差欠廊桥公司的工程款，故对廊桥公司要求龙光公司支付工程款及逾期付款利息的诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、廊桥公司应于判决生效之日起十日内向龙光公司返还工程款215.75元；二、驳回廊桥公司的反诉诉讼请求。案件受理费3780元，由龙光公司负担3730元，廊桥公司负担50元；反诉案件受理费1578元，由廊桥公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议的焦点是：1.龙光公司提出购买氟碳漆及粉刷费用应否在工程款中扣减；2.龙光公司要求廊桥公司承担逾期完工违约责任的请求是否超过诉讼时效。

本院认为，龙光公司承建盐城市高教公寓12#、13#楼工程后，将其中的外墙保温一体化工程分包给廊桥公司施工，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同，双方均应按约履行各自义务。

关于争议焦点一，龙光公司提出购买氟碳漆及粉刷费用应否在工程款中扣减的问题。经查，龙光公司在一审中提交了发包方、监理单位盖章的证明，能证明龙光公司实际施工了部分增刷氟碳漆工程的事实，结合该公司提交的购买氟碳漆发票以及支付刷漆劳务费收条，足以证明龙光公司施工氟碳漆粉刷支出14780元，该笔费用应在总工程款中扣减，一审法院未予支持龙光公司的该项请求有误，本院予以纠正。

关于争议焦点二，龙光公司要求廊桥公司承担逾期完工违约责任的请求是否超过诉讼时效的问题。经查，廊桥公司自2011年8月19日开工至2011年11月7日完工，其逾期完工的违约情形客观存在，龙光公司依约可要求其承担相应违约责任。因廊桥公司违约行为至其完工之日处于持续状态，故龙光公司主张权利的诉讼时效最迟应从工程实际完工次日即2011年11月8日开始计算。此后至龙光公司于2015年9月6日提起诉讼期间，龙光公司未能举证证明其已向廊桥公司主张过权利，故其在本案中要求廊桥公司承担违约责任已超过诉讼时效。

综上所述，龙光公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2906号民事判决第二项；

二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第2906号民事判决第一项；

三、被上诉人镇江廊桥装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人江苏龙光建设工程有限公司工程款14995.75元；

四、驳回上诉人江苏龙光建设工程有限公司的其他原审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3780元，由上诉人江苏龙光建设工程有限公司负担3605元，被上诉人镇江廊桥装饰工程有限公司负担175元；一审反诉案件受理费1578元，由被上诉人镇江廊桥装饰工程有限公司负担；二审案件受理费2516元，由上诉人江苏龙光建设工程有限公司负担2346元，被上诉人镇江廊桥装饰工程有限公司负担170元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁益钧

代理审判员　　李　砚

代理审判员　　周　陇

二〇一七年三月六日

书　记　员　　周亚梅

附录法律条文

1.《中华人民共和国民法通则》

第三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

2.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、涉设计、施工合同。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。